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Inconstitucionalidad del incremento de la pena por reincidencia

 

Unconstitutionality of the increase in the penalty for recidivism

 

Inconstitucionalidade do aumento da pena por reincid�ncia

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: amirtha1@utmachala.edu.ec

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

�������� *Recibido: 20 de febrero de 2023 *Aceptado: 01 de marzo de 2023 * Publicado: 30 de abril de 2023

 

        I.            Maestrante de la Maestr�a en Derecho, Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

      II.            Profesor de la Maestr�a en Derecho, Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

 

 

Resumen

En Ecuador la reincidencia de la conducta delictiva ha existido desde la creaci�n del primer cuerpo normativo en materia penal que data del a�o de 1837 y se mantiene vigente en el C�digo Org�nico Integral Penal; sin embargo, con su actual regulaci�n se visualiza un agudizamiento en la criminalizaci�n al declarado culpable, en la medida que se la emplea para agravar la pena cuando el sentenciado previamente ha recibido otra condena por el mismo tipo penal. Como agravante de la pena es uno de los temas que, indudablemente, revierte pol�mica en el �mbito acad�mico. Su validez ha sido puesta en cuestionamiento desde diversas perspectivas, tanto desde la dogm�tica como desde una visi�n pol�tico criminal. La presente investigaci�n de revisi�n tiene por objetivo analizar la norma penal que consagra en Ecuador la figura de la reincidencia. Con el empleo de una metodolog�a cuali-cuantitativa, apoyada en m�todos como el sistem�tico, dogm�tico, comparativo, exeg�tico entre otros, se pudo concluir que la aplicaci�n de la reincidencia en la manera como se encuentra normada en el en la ley penal, tensa principios constitucionales como la igualdad y la no discriminaci�n por pasado judicial.

Palabras Claves: Reincidencia; Discriminaci�n; Pasado Judicial; Pena.

 

Abstract

In Ecuador, the recidivism of criminal conduct has existed since the creation of the first regulatory body in criminal matters that dates from the year 1837 and remains in force in the Comprehensive Organic Criminal Code; However, with its current regulation, a sharpening of the criminalization of the convicted person is seen, to the extent that it is used to aggravate the sentence when the previously sentenced person has received another sentence for the same criminal offense. As an aggravating penalty is one of the issues that undoubtedly reverses controversy in the academic field. Its validity has been questioned from various perspectives, both dogmatically and from a political-criminal perspective. The objective of this review investigation is to analyze the penal norm that enshrines the figure of recidivism in Ecuador. With the use of a qualitative-quantitative methodology, supported by methods such as systematic, dogmatic, exegetical, among others, it was possible to conclude that the application of recidivism in the manner in which it is regulated in criminal law, stresses constitutional principles such as equality and non-discrimination by judicial past.

Keywords: Recidivism; Discrimination; Judicial Past; Penalty.

Resumo

No Equador, a reincid�ncia da conduta delitiva existe desde a cria��o do primeiro corpo normativo em mat�ria penal que data do ano de 1837 e se mant�m vigente no C�digo Org�nico Integral Penal; sem embargo, com o seu atual regulamento se visualiza um agudizamiento na criminaliza��o do declarado culposo, na medida em que se aplica para agravar a pena quando o sentenciado anteriormente tiver recebido outra condena��o pelo mesmo tipo penal. Como agravante da pena � um dos temas que, indubitavelmente, revierte pol�mica no �mbito acad�mico. Sua validade tem sido questionada a partir de diversas perspectivas, tanto desde a dogm�tica como desde uma vis�o pol�tico-criminal. A presente investiga��o de revis�o tem como objetivo analisar a norma penal que consagra no Equador a figura da reincid�ncia. Com o emprego de uma metodologia cuali-cuantitativa, apoiada em m�todos como o sistem�tico, dogm�tico, comparativo, exeg�tico entre outros, pode-se concluir que a aplica��o da reincid�ncia da maneira como se encontra normatizada na lei penal, tensa princ�pio Constitucionais como Igualdade e N�o Discrimina��o por Processo Judicial.

Palavras-chave: Reincid�ncia; Discrimina��o; Pasado Judicial; Pena.

 

Introducci�n

En un Estado constitucional de derechos y justicia social prima el ejercicio de los derechos en favor de los ciudadanos, para ello se requiere una administraci�n de justicia eficiente y humanista que garantice el goce efectivo de esos derechos sin afectar la seguridad jur�dica. Dicha proclama se ve tensada con la figura de la reincidencia a la hora de aplicar la pena en la sentencia en los casos de la verificaci�n de un delito posterior similar, conforme lo determina el art. 57 del COIP, que para los efectos acad�micos se lo trae a colaci�n:

Se entiende por reincidencia la comisi�n de un nuevo delito por parte de la persona que fue declarada culpable mediante sentencia ejecutoriada. La reincidencia solo proceder� cuando se trate de la misma infracci�n penal o se haya atentado contra el mismo bien jur�dico protegido en cuyo caso deber�n coincidir los mismos elementos de dolo o culpa. Si la persona reincide se le impondr� la pena m�xima prevista en el tipo penal incrementada en un tercio (Registro Oficial N� 512, 5to Suplemento,10/08/2021, 2014).

Para introducirnos en el an�lisis de la norma en cuesti�n, es necesario empezar perfilando el discurso acad�mico a partir de los postulados constitucionales respecto de los derechos que la reincidencia puede llegar a tensar. As�, el art�culo 1 de la CRE, declara en su parte pertinente que Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democr�tico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico�(Asamblea Nacional, 2019). Partiendo de esta declaraci�n, la administraci�n y funcionamiento del gobierno se someten a los preceptos de la Constituci�n como norma fundamental que se centra en la protecci�n y defensa de los derechos de las personas, instaurando un sistema garantista que establecer� los mecanismos suficientes que garanticen el cumplimiento de los derechos, orientado a la consecuci�n de una verdadera justicia, igualdad y equidad social.

Por otro lado, consiente de la dureza del sistema acusatorio penal, el legislador en la normativa penal ha establecido instituciones para evitar el reclutamiento del ciudadano en centros de privaci�n de libertad, como ocurre por ejemplo con la suspensi�n condicional de la pena; luego, el reincidente sentenciado no podr�a acceder este beneficio, porque su pena ha sido incrementada desproporcionalmente. Ello a la postre se contrapone a los fines del Estado constitucional de derechos, en atenci�n a que como dispone el art�culo 84 de la CRE, ning�n cuerpo normativo puede contener leyes que contravengan a los derechos y principios reconocidos constitucionalmente a favor de sus habitantes; con otras letras, la instituci�n de la reincidencia, conforme se encuentra normada, parece contraponerse a los fines de ese Estado constitucional de derechos y justicia. Adem�s, si consideramos que el Art. 11 numeral 2 de la CRE, garantiza la no criminalizaci�n por el pasado judicial de las personas privadas de libertad, la advertida confrontaci�n normativa podr�a acarrear vulneraciones a los derechos de los sentenciados. Y es que, la citada proclama constitucional es el punto de partida para la reflexi�n medular del presente trabajo. No obstante, es menester aclarar que pese a que se parta de una hip�tesis negativa reflejada en el t�tulo, sin embargo, luego del posterior an�lisis se podr� tomar postura si en efecto se la confirma o en su defecto se la descarta.

Por otro lado, el derecho a la igualdad, es uno de aquellos que m�s puntualmente puede verse afectado con la regulaci�n de la reincidencia, m�s todav�a cuando el sistema interamericano proclama su trascendencia e importancia, en la medida que reafirma que no puede existir una verdadera igualdad entre las personas si no se elimina cualquier trato� discriminatorio; puesto que conforme al Art. 24 �Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminaci�n, a igual protecci�n de la ley� (Organizaci� de los Estados Americanos, 1969). Pero tambi�n, se refieren a este principio la Declaraci�n Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, aunque en los dos casos lo complementan con la no discriminaci�n en el sentido de que se garantiza la igualdad de todas las personas ante ley a igual protecci�n de los derechos y garant�as, y a la prohibici�n de todo tipo de discriminaci�n� (Cajamarca Torres, Narv�ez Zurita, Erazo Alvarez, & Pozo Cabrera, 2021)

En su recorrido hist�rico se observa que el C�digo Penal, antes de la publicaci�n del C�digo Org�nico Integral Penal (en adelante COIP), normaba la reincidencia en su Art. 77 en los siguientes t�rminos: Hay reincidencia cuando el culpado vuelve a cometer un delito despu�s de haber cometido uno anterior por el que recibi� sentencia condenatoria (Registro Oficial Suplemento 147/22/01, 1971).� En la actualidad en el COIP subsiste la reincidencia,� pero como se ha indicado supra, con �nfasis al cometimiento de una nueva infracci�n penal con los mismos elementos; es decir, se refiere a la reincidencia que incrementa en un tercio la pena a la persona que vuelva a cometer un delito similar mismo tipo penal por el que previamente ya recibi� sentencia condenatoria ejecutoriada.�

 

Desarrollo

Pasado judicial

Los antecedentes penales son considerados como un foco que posibilitan m�ltiples lesiones a los derechos fundamentales de su titular, tales como la privacidad, la dignidad, la igualdad y el derecho a no ser discriminado, entre otros, y que tienen un impacto negativo en el c�rculo social, laboral y familiar de la persona que los posee�(Villalobos Vallejos, 2018).

A trav�s del tiempo, las personas que tienen antecedentes penales han sido y son v�ctimas de discriminaci�n por parte de la sociedad, lo que a la postre conlleva impl�citamente vulneraci�n a ciertos derechos. Ahora bien, ha de entenderse como discriminar la acci�n de ofrecer un trato distinto a determinadas personas ya sea por motivo de car�cter social o personal, lo que consiguientemente implica que a la persona discriminada se le ponga en situaci�n de desventaja frente a las dem�s. Y es que, la discriminaci�n puede presentarse en varios tipos entre los que se encuentran la discriminaci�n f�ctica, realizada por las personas de determinada sociedad; y, la discriminaci�n jur�dica, que la realiza el propio Estado al determinar medidas que contribuyen aumentar esta desigualdad como la creaci�n de un sistema de antecedentes penales y la escaza respuesta institucional para remediar este fen�meno. Lo advertido implica, a su vez, a la vulneraci�n a igualdad jur�dica que promueve una igualdad de todos ante la ley, o una misma capacidad de todos para tener los mismos derechos. De ah� que, este derecho conlleva una obligaci�n para el Estado de implementar medidas que permitan solucionar el alto �ndice de discriminaci�n� que a�n existe�(Ochoa D�az & Astudillo Urquizo, 2021).

El pasado judicial de por s� ya constituye una �carga moral negativa� que, en pa�ses de Latinoam�rica como Ecuador, deben sobrellevar quienes han cumplido una sentencia condenatoria. Y es que, el se�alamiento moral que padece el ex reo, adem�s de colocarlo en terreno discriminatorio psicol�gico, lo ubica tambi�n en terreno discriminatorio laboral y muchas veces tambi�n discriminatorio de otras oportunidades de desarrollo como ser humano rehabilitado. Luego, ya en su connotaci�n penal a la hora de la imposici�n de una pena por reincidencia, presenta rastros de una discriminaci�n fundada en un derecho penal de autor, en atenci�n a ese �pecado jur�dico� acu�ado por (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2006), cometido por el reo.

 

Reincidencia

Desde una perspectiva generalizada, la reincidencia es considerada como una agravante de la pena o como circunstancia de la responsabilidad penal o criminal, que �consiste en haber sido el reo condenado antes por un delito�� an�logo al que se le imputa�(Diccionario de la Lengua Espa�ola, 2023). Luego, la doctrina penal especializada desde hace mucho tiempo se viene refiriendo a esta instituci�n, unas veces como una forma de incremento de la antijuridicidad (Mir Puig, 1974); como la comisi�n de una conducta delictiva por segunda vez (Mar�n De Espinosa Ceballos, 1999); otras veces, ha sido considerada como un incremento deliberado de la culpabilidad por su insensibilidad a la pena anteriormente cumplida; inclusive, y desde una perspectiva de pol�tica criminal, se ha llegado a concluir que la reincidencia no es otra cosa que un �fen�meno multicausal, que involucra aspectos individuales, sociales y criminog�nicos del individuo��(Larrota, Gaviria, Arenas, & Mora, 2018); desde una concepci�n sociol�gica del delito, la reincidencia es considerada como �una carrera desviada� que paulatinamente �se va conformando acorde a la interacci�n del individuo con otros individuos, acciones y entornos en los que se encuentre presente el crimen. Convivencia que lo va dotando de herramientas y conocimientos para cometer actos desviados de forma reiterativa��(Monteros, 2019).

Cualquiera que fuere la connotaci�n que la doctrina le quiera otorgar a la reincidencia, lo cierto es que en su trascendencia jur�dico penal, en Ecuador constituye una forma de agravaci�n de la pena conforme lo advierte el �ltimo inciso del Art. 57 del COIP �Si la persona reincide se le impondr� la pena m�xima prevista en el tipo penal incrementada en un tercio�,

Respecto de su estructuraci�n normativa, de la definici�n que sobre reincidencia proclama el citado Art. 57 del COIP se puede colegir que la reincidencia tiene las siguientes caracter�sticas:�

a)      Es reiterativa, en la medida que necesariamente la norma exige la existencia de una sentencia penal ejecutoriada contra el mismo reo.

b)      Es alternativa en sus causales, en la medida que exige para su aplicaci�n dos circunstancias alternativas entre s�: o que se trate de la misma infracci�n penal; o que en los dos delitos se haya atentado al mismo bien jur�dico.�

c)      Es taxativa en cuanto a la alternativa concurrencia de afectaciones al mismo bien jur�dico, en la medida que cuando se pretenda reincidencia por un delito que aunque sea distinto del que se cometi� anteriormente, debe existir afectaci�n al mismo bien jur�dico, sobre esta cuesti�n volveremos m�s adelante.

De su lado, entre los requisitos de procedencia constan:

a)      La existencia de una sentencia declaratoria de culpabilidad debidamente ejecutoriada. Se trata de una exigencia indispensable para los efectos de aplicaci�n de la reincidencia, pues, la reiteraci�n en materia jur�dico-penal, en atenci�n al principio de legalidad, solamente puede proceder cuando exista una decisi�n en firme. La firmeza de la sentencia, precisamente, en t�rminos jur�dicos implica encontrase ejecutoriada. Respecto de esta exigencia, hay una cuesti�n que no es balad� y que versa con la necesidad de advertir la diferenciaci�n entre los t�rminos sentencia ejecutoriada y condena ejecutada o sentencia cumplida. La primera consiste en la inmovilidad de una decisi�n o resoluci�n judicial; la segunda, en cambio, tiene que ver con el pleno cumplimiento de la pena. De ah� que, no se presentan obst�culos para aplicarse reincidencia cuando una persona que se encuentra cumpliendo una sentencia ejecutoriada comete un nuevo delito que se adecua a las caracter�sticas del Art. 57 del COIP, por ejemplo, una persona cumpliendo pena con sentencia ejecutoriada por homicidio (bien jur�dico vida), comete un delito de lesiones (mismo bien jur�dico). Empero, si una decisi�n no est� en firme no cabe la reincidencia, esta cuesti�n puede ocurrir cuando por ejemplo, una persona en contumacia no se presenta al juicio y por esta raz�n se ha suspendido el proceso penal seguido en su contra y, en esta condici�n, el procesado en la espera del plazo para que prescriba la acci�n comete un nuevo delito que afecta al mismo bien jur�dico que el anterior; en este caso, al no existir sentencia condenatoria ejecutoriada no cabe la reincidencia por la ausencia de este requisito. Similar cuesti�n ocurre en los casos de apelaci�n y casaci�n penal.

b)      La existencia del mismo delito que el que se comete a posteriori.� Respecto de esta cuesti�n, es indispensable advertir que la norma no se refiere a los mismos hechos (lo f�ctico), sino a la misma conducta adecuatoria del tipo. Por ejemplo, si el delito antecedente es estafa (sin importar las circunstancias del hecho ni la modalidad de la estafa), bastar�a que el nuevo delito cometido por la misma persona sea estafa para que se configure este requisito de reincidencia.

c)      La afectaci�n a un mismo bien jur�dico. En caso de que el nuevo delito no sea el mismo que el reo haya cometido anteriormente, tambi�n existir� reincidencia cuando los dos delitos afecten al mismo bien jur�dico tutelado. En la pr�ctica, este requisito de procedencia se verifica en la integraci�n de los tipos penales que, en el caso ecuatoriano, ha realizado el legislador a la hora de estructurarlos en el T�tulo IV del Libro Primero de COIP. As�, por ejemplo, si el reo ha sido sentenciado con anterioridad por el delito de estafa y en la actualidad va a ser sentenciado por delito de robo, la aplicaci�n de la reincidencia es procedente en la medida que los dos delitos est�n integrados dentro de una misma Secci�n que forman parte de un mismo Cap�tulo. Ahora bien, cabe cuestionarse �qu� sucede si los dos delitos (el antecedente y el posterior) se encuentran normados no dentro de una misma Secci�n que tutela el mismo bien jur�dico, sino en secciones diferentes pero dentro de un mismo Cap�tulo? En� este caso, �procede o no la reincidencia? �bajo qu� argumentos y par�metros?

Respecto de la cuesti�n planteada, la reflexi�n se proyecta en la necesidad, primero, por delimitar la noci�n bien jur�dico en atenci�n a su utilidad pr�ctica. En este sentido, en la estructuraci�n regulatoria de los delitos, el legislador ecuatoriano ha empleado una t�cnica que agrupa infracciones en bienes jur�dicos inmediatos y bienes jur�dicos mediatos. Por bienes jur�dicos mediatos enti�ndase a aquellos que de forma gen�rica o amplia son protegidos por los tipos penales; mientras que, los bienes jur�dicos inmediatos son aquellos que se encuentran protegidos de forma m�s espec�fica, directa o puntual. En el caso de Ecuador, los bienes jur�dicos mediatos han sido categorizados por el legislador penal en las denominaciones de los Cap�tulos, en tanto que, los inmediatos se encuentran categorizados en las denominaciones de las Secciones y en los Par�grafos. As�, por ejemplo: el Cap�tulo Segundo del T�tulo IV del Libro Primero proyecta el bien jur�dico mediato �Derechos de libertad�; luego dentro de este Cap�tulo la Secci�n Primera agrupa a delitos que de forma inmediata protegen el la �inviolabilidad de la vida�. Entonces, una forma de diferenciar los bienes jur�dicos mediados de los inmediatos es por sus ubicaciones en la estructuraci�n de los Cap�tulos y Secciones del T�tulo IV Libro Primero del COIP.

Ahora bien, lo advertido permite ir delimitando el camino respecto de las interrogantes planteadas supra. En este sentido, no cabe dudas que si el delito antecedente y el posterior delito se encuentran agrupados dentro de una misma Secci�n (bienes jur�dicos inmediatos), procede la reincidencia. Luego, cuando esos dos delitos se encuentren en secciones diferentes pero dentro de un mismo Cap�tulo, la situaci�n no est� muy clara. Y es que, pueden darse casos en los que el delito antecedente es un delito de tortura (bien jur�dico integridad personal, Secci�n Segunda) y el posterior es un delito de privaci�n ilegal de libertad (bien jur�dico libertad personal, Secci�n Tercera). Como se puede observar, en el ejemplo tra�do a reflexi�n los dos delitos (el antecedente y el posterior) pese a que forman parte del mismo bien jur�dico mediato �derechos de libertad� por ser parte del Cap�tulo Segundo, sin embargo, cada uno de ellos protege bienes jur�dicos inmediatos diferentes: integridad personal vs libertad personal. Un ejemplo m�s ilustrativo puede ser un delito antecedente de extorci�n (bien jur�dico propiedad, Secci�n Novena) con un delito posterior de calumnias (bien jur�dico honor y buen nombre Secci�n S�ptima); en este caso, cada delito est� en una secci�n diferente pero dentro de un mismo cap�tulo por lo tanto est�n protegiendo en com�n un mismo bien jur�dico mediato �los derechos de libertad�.

De abogarse por la opci�n del �mismo bien jur�dico mediato�, cabr�a la reincidencia cuando el delito antecedente y el nuevo est�n tipificados dentro de un mismo cap�tulo sin importar si est�n en la misma o en diferentes secciones. Empero, si se aboga por la opci�n �mismo bien jur�dico inmediato�, entonces, solamente cabr�a reincidencia cuando en delito antecedente y el nuevo est�n contemplados dentro de la misma secci�n o par�grafo del mismo Cap�tulo.

Luego, en atenci�n a lo literal del Art. 57 del COIP, se ha de postura por la opci�n �mismo bien jur�dico inmediato�; en consecuencia, la reincidencia �nicamente proceder� cuando se trata de bienes jur�dicos inmediatos, y no cuando el delito antecedente y el posterior, protegiendo un mismo bien jur�dico mediato, se encuentran en secciones diferentes protegiendo bienes jur�dicos inmediatos diferentes.

Pero la descripci�n regulatoria, adem�s, en los casos de que se trate la reincidencia por la reiteraci�n de la comisi�n delictual de un delito que afecte a un mismo bien� jur�dico, exige un sub requisito adicional: la coincidencia de �los mismos elementos de dolo y culpa�. Se trata lo advertido, de un requisito sustancial que merece reflexi�n que se proyecta en dos direcciones: una referida a los elementos del dolo (intelectual y volictivo) y de la culpa (infracci�n de la norma de cuidado y la producci�n de un resultado); y, otra referida a la clase o tipos de dolo (directo, indirecto, eventual) y de culpa (consciente, inconsciente). Veamos a continuaci�n cada una de estas exigencias legales.

 

Los elementos de dolo y culpa para la configuraci�n de la reincidencia por afectaci�n a un mismo bien jur�dico

Como se advirti� supra, puede existir reincidencia tambi�n cuando el delito antecedente y el posterior, aunque no sean los mismos, afecten a un mismo bien jur�dico inmediato; as� se desprende del texto del Art. 57 del COIP. De ah� que, para agotar el an�lisis de la reincidencia sobre esta cuesti�n, a continuaci�n se realiza un breve recorrido respecto de las advertidas sub exigencias.

a)      Elementos del dolo.- De forma mayoritaria la doctrina penal se�ala que el dolo est� constituido por un elemento intelectual y un elemento volictivo cuya concurrencia es indispensable para los efectos penales. As�, el elemento intelectual o denominado tambi�n intelictivo corresponde a la conciencia o al conocimiento que posee el sujeto activo respecto de los elementos objetivos que configuran delito o tipo penal. De su lado, el elemento volictivo versa respecto de la voluntad del sujeto para la realizaci�n de esos elementos objetivos del tipo. De ah� que, en la concurrencia de estos dos elementos, en la medida que estructuran al dolo, es en donde se deber� �comprobar si el autor ha actuado conforme a la valoraci�n del comportamiento exigida por el tipo en cuesti�n, y no en caso contrario��(Cuello Contreras, 2022); en definitiva, como sostiene Hassemer �el dolo es decisi�n a favor del injusto��(1990), y para el caso de reincidencia, los elementos del dolo deber�n verificarse similares tanto en el delito antecedente cuanto en el nuevo delito a sancionar.

b)     Elementos de la culpa.- La culpa, entendida como imprudencia y diferente de la noci�n culpabilidad, se estructura en dos elementos b�sicos: la infracci�n de la norma de cuidado y la producci�n de un resultado; el primero opera como el desvalor de la acci�n y el segundo como el desvalor del resultado. Estos dos elementos concurrentes, deben tambi�n verificarse en el delito antecedente y el delito nuevo para que opere reincidencia por tipo culposo. Luego, se puede afirmar que la reincidencia procede en tipos dolosos y en tipos culposos.

 

Los tipos o clases de dolo y de culpa para la configuraci�n de la reincidencia por delitos que afectan a un mismo bien jur�dico

Aunque de una lectura a la norma del Art. 57 del COIP no se desprenda, de forma expresa, que debe haber coincidencia en los tipos o clase de dolo o en los tipos o clase culpa para que proceda la reincidencia cuando se afecta a un mismo bien jur�dico; sin embargo, en atenci�n a la gravedad de los efectos que genera la reincidencia en la pena y sus implicaciones en derechos constitucionales, se considera que al menos en los casos de afectaci�n a un mismo bien jur�dico, deber�a exigirse la coincidencia de la misma clase de dolo o de culpa seg�n sea el caso.

Al hilo de lo indicado y como sostiene la doctrina, el dolo puede ser directo, indirecto o eventual; en tanto que la culpa puede ser consciente e inconsciente. Respecto del dolo, su clasificaci�n se puede advertir en la tipificaci�n de ciertas conductas penales en el T�tulo IV del Libro Primero del COIP, que en ocasiones proyecta delitos donde pueden verificarse las tres clases de dolo, en ocasiones delitos en donde solamente puede verificarse alguna de las clases de dolo. Ejemplos puntuales lo constituyen el delito de asesinato, en el que seg�n el actuar del sujeto activo, puede presentarse eventos de dolo directo (quiere matar a una persona y la mata); de dolo indirecto (quiere matar a una persona pero su actuaci�n provoca la muerte de otra u otras personas); y, hasta dolo eventual. Mientras tanto que en ciertos tipos solamente puede proyectarse dolo directo o solamente dolo eventual.

De su lado, respecto de los delitos culposos, tambi�n deber�a advertirse la necesidad de la coincidencia entre el delito previo y el posterior de las clases de culpa (consiente e inconsciente).

Lo analizado permite sugerir que, adem�s de coincidencia en la concurrencia de los elementos de dolo y culpa, se exija concurrencia en los tipos o clases de dolo o de culpa, seg�n sea del caso.� De lo que se trata es, por cuanto la regulaci�n de la reincidencia est� vigente, por lo menos, de elevar sus exigencias o requisitos para su aplicaci�n. Esta tarea se la puede realizar mediante actividad propia de la jurisprudencia penal.

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Consecuencias de la aplicaci�n de la reincidencia

El �ltimo inciso del Art. 57 advierte que a la persona reincidente �se le impondr� la pena m�xima prevista en el tipo penal incrementada en un tercio� (COIP). Se trata de una suerte de agravante de la pena que no da oportunidad a atenuarla. Luego, puede presentarse cierta incertidumbre cuando por ejemplo, concurran agravantes de la pena en el nuevo delito que se le impute al reincidente, en cuyo caso, �se debe aplicar la agravante o se debe aplicar la pena por reincidencia? De todas formas, en uno u otro caso y en la medida que se aplique alternativamente cualquiera de ellas no habr�a mayor perjuicio para el sentenciado ya que tanto la agravante como la reincidencia incrementan el tercio de la pena m�xima. La situaci�n es diferente cuando concurran dos o m�s atenuantes en el nuevo delito por el que se le sanciona al reincidente, en este caso, pese a ser un derecho la atenuaci�n, sin embargo, ipso iure, por reincidente, se le gravar� la pena. Por aqu� parece que comienzan a tensarse los derechos del sentenciado.

Frente a la premisa advertida, hay que reflexionar respecto de la necesidad de una normativa que permita evaluar el derecho a las atenuantes con la pena de por reincidencia, con la finalidad que las atenuantes obren como una suerte de contrapeso al rigor de la pena por reincidencia. Una opci�n puede ser la incorporaci�n de una figura que frente a esta clase de concurrencia, module la pena solamente al m�ximo y no a un tercio m�s. Otra m�s benigna, puede ser que frente al evento de concurrencia entre reincidencia y atenuantes, se imponga la pena que el juez considere dentro de los rangos determinados en los tipos, esto es, sin atenuar ni agravar por reincidencia. En definitiva, se trata de introducir una f�rmula que permita a los jueces, en caso de concurrencia de dos o m�s atenuantes en el nuevo delito y la reincidencia, o aplicar �nicamente el m�ximo de la pena, o no considerar ni atenuantes ni reincidencia, en una suerte de �muerte cruzada� en la medida que la una anula la otra.

 

El sistema de rehabilitaci�n social

La CRE, como norma suprema establece los principios rectores que proclaman como finalidades del sistema nacional de rehabilitaci�n social, por un lado, �la rehabilitaci�n integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad� y, por otro lado, �la protecci�n de las personas privadas de libertad y la garant�a de sus derechos�.

La primera finalidad entra�a una labor loable del Estado que comprende rehabilitar integralmente a las personas que han sido privadas de libertad por sentencia penal condenatoria. Luego, el verbo rehabilitar conforme al Diccionario de la RAE consiste en �Habilitar de nuevo o restituir a alguien o algo a su antiguo estado��(2023). Luego, conforme al mismo Diccionario, rehabilitar implica la comprensi�n o el abarcamiento de �todos los elementos o aspectos de algo��(2023). Entonces, esa labor del Estado en materia de rehabilitaci�n integral, consistir� en habilitar en todos los aspectos (al menos que involucren la reeducaci�n de la conducta desviada) a quien se encuentra cumpliendo sentencia condenatoria para tornarlo persona respetuosa del Derecho (en la medida que su no observaci�n, le llev� precisamente a sufrir la privaci�n de libertad). Luego cabe cuestionarse si una persona rehabilitada integralmente �tiene necesidad de volver a delinquir? o dicho en otros t�rminos, �tienen necesidad en ser reincidente?

Y es que los advertidos cuestionamientos no deben ser considerados balad�, toda vez que desde una concepci�n de justicia social, el Estado debe garantizar al penado una verdadera reinserci�n social que le permita desenvolverse de forma correcta y con las mismas oportunidades que cualquier otra persona, en el medio social al que retorna en libertad.� Es decir, y tratando de encontrarle cierto justificativo a la penalizaci�n de la reincidencia o para que en cierto modo el castigo por reincidencia justifique el poder punitivo estatal, es necesario que al penado se lo haya rehabilitado de forma correcta; luego, si a pesar de ello, el penado al salir en libertad reincide, su comportamiento contrario a los est�ndares correctos de obrar en libertad podr�a llegar a justificar (aunque no es de nuestra postura) la agravaci�n de su pena.

Por otro lado, la CRE tambi�n resalta que el sistema de rehabilitaci�n social debe priorizar �el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad�. El presente mandato, proyecta la parte material o sustancial del derecho a la rehabilitaci�n social del penado; implica la responsabilidad estatal de dotarle de un tratamiento rehabilitatorio en todo sentido para que, una vez en libertad, el penado pueda no s�lo ejercer sus derechos sino tambi�n, y sobre todo, cumplir sus obligaciones de respeto a los bienes jur�dicos protegidos penalmente sino quiere nuevamente ingresar a prisi�n y a�n m�s, sino quiere que su futura pena se vea agravada por los efectos penales de la reincidencia.� Empero, si como se advirti� supra, el Estado no es capaz de cumplir el advertido mandato constitucional, es decir, no desarrolla las capacidades del penado para su posterior vida en libertad, entonces, el castigo incrementado en la instituci�n de la reincidencia y la reincidencia misma resulta contradictoria a los postulados constitucionales del Art. 201 de la CRE.

En l�nea con lo anterior, hay que destacar que uno de los factores que debe considerarse en la rehabilitaci�n integral es la educaci�n, en la medida que �sta coadyuva a reducir la tasa de reincidencia criminal�(Castro Rubio & Rengifo D�vila, 2022). Entonces, la tarea educadora a los privados de libertad debe formar parte de la pol�tica penitenciaria ecuatoriana, concretamente, del Sistema Nacional de Rehabilitaci�n Social; esta labor se puede advertir entre las finalidades se�aladas en la ley. En efecto, el numeral 2 del Art. 673 del COIP recogiendo los postulados constitucionales se�ala como una de las finalidades del Sistema Nacional de Rehabilitaci�n Social �el desarrollo de las capacidades de las personas privadas de libertad para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar su libertad�, esas capacidades, precisamente deben ser desarrolladas mediante la educaci�n al privado de libertad; solo de este modo, adem�s, se le podr� garantizar su rehabilitaci�n integral mientras dura el cumplimiento de su condena (Art. 673.3 COIP). De ah� que la educaci�n penitenciara al privado de libertad, se constituye en una de las mejores y determinantes herramientas para la prevenci�n de la reincidencia.

Luego, otro de los factores negativos que pueden llegar a incidir en la conducta criminal reiterativa o reincidencia, tiene que ver con la inobservancia o la defectuosa o incompleta observancia de otra de las finalidades recogidas en el citado Art. 673, como es la reinserci�n social y econ�mica. La reinserci�n social, cuando el penado abandona los centros de rehabilitaci�n, conocida tambi�n como rehabilitaci�n social post penitenciaria, en t�rminos de Brito y Alcocer, en la actualidad constituye �un reto de la justicia ecuatoriana��(2021); nosotros acotamos que, adem�s, es un �reto del Estado y de la sociedad ecuatoriana� en la medida que la justicia alcanza �nicamente mientras el penado cumple su condena, en tanto que, luego de ella, le corresponde al Estado a trav�s del respectivo Ministerio emplear las pol�ticas p�blicas necesarias para garantizarle el pleno goce de este Derecho post penitenciario; pero tambi�n, es un reto de la sociedad ecuatoriana de cara a brindarle la acogida social y la confianza debidas a esta clase de poblaci�n que ha cumplido condena penal. Luego, respecto de la reinserci�n econ�mica, es una asignatura pendiente estatal que, en la poblaci�n ex carcelaria intervenida en esta investigaci�n, pudo evidenciarse el no cumplimiento.

Por otro lado, las pol�ticas de prevenci�n del delito deben ser seriamente consideradas a la hora de aterrizar en la aplicaci�n o ejercicio pr�ctico de las finalidades del Sistema Nacional de Rehabilitaci�n Social, solamente de esa manera dichas finalidades podr�n garantizar la verdadera reinserci�n social y sobre todo la rehabilitaci�n integral del penado. Y es que, las pol�ticas preventivas de delitos, en la medida que articulen instrumentos, planes y acciones (entre ellas, educativas) tendientes a la prevenci�n, constituyen el pilar fundamental para contribuir a disminuir �ndices de reincidencia, o al menos, para aplacar impulsos delictivos de potenciales reincidentes. Esto, en la medida que la educaci�n como parte de las pol�ticas preventivas de delitos contribuye a la disminuci�n de la delincuencia, dado las oportunidades laborales y/o econ�micas a las que una persona con educaci�n pueden aspirar, y en el caso concreto de los penados.

As�, si antes de ingresar al sistema carcelario no pudieron educarse, entonces, en ejercicio de las finalidades del Sistema de Rehabilitaci�n Social advertidas podr� en lo futuro, en el proceso de reintegraci�n, aspirar a oportunidades de vida no tentadas por la delincuencia; pues, como recomienda la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) en la� Gu�a de Introducci�n a la Prevenci�n de la Reincidencia y la Reintegraci�n Social de Delincuentes uno de los objetivos �de los programas de reintegraci�n es alentar al delincuente a desistir del delito para parar la re-delincuencia��(Naciones Unidas, 2013). Y es, que, de existir un verdadero proceso de reintegraci�n integral acompa�ado de acertadas pol�ticas p�blicas, el ex reo tendr� herramientas necesarias para discernir su desistimiento, mismo que como resalta el UNODC,� consiste en el �proceso por el cual, con o sin la intervenci�n de los organismos de justicia penal, los delincuentes abandonan sus actividades delictivas y viven su vida sin cometer otros delitos��(2013).

 

Posible coalici�n entre reincidencia y derechos reconocidos en la Constituci�n del Ecuador

La CRE proclama que ninguna persona puede ser discriminada, entre otros motivos, por su pasado judicial, en la medida que se pretenda menoscabar o en efecto se menoscaben o anulen �el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos�, inclusive, la norma suprema dispone mediante ley ordinaria, sanci�n para toda forma de discriminaci�n (Art. 11.2).

La citada proclama constitucional que, como se advirti� supra, es el punto de partida para la reflexi�n medular del presente trabajo, coloca en el iceberg del debate la procedencia y justificaci�n de la reincidencia penal versus la no discriminaci�n por pasado judicial y otros derechos colaterales como la igualdad y el derecho a� una pena justa. Veamos a continuaci�n algunas puntualizaciones respecto de la variable principal no discriminaci�n.

 

Reincidencia y no discriminaci�n por pasado judicial

Respecto de esta cuesti�n, el debate a de centrarse en dos direcciones siempre, eso s�, dentro del contexto de un proceso penal: una respecto de la reincidencia entendida en t�rminos latos como la comisi�n de un nuevo delito (de cualquier tipo) por parte de una persona que ya ha pagado una condena penal; y, otra respecto de la reincidencia en t�rminos estrictamente legales como los advertidos en el Art. 57 del COIP.

El primer caso, sugiere necesariamente el respeto al principio de no discriminaci�n por pasado judicial dentro de un proceso penal al amparo de la f�rmula� que nadie puede juzgado por su pasado judicial, seg�n la cual el pasado judicial de una persona no debe servir para declarar la culpabilidad de un procesado en un nuevo proceso penal. Luego, el segundo caso infiere una reflexi�n m�s profunda y problem�tica que parte de la interrogante �el pasado judicial justifica el incremento de la pena por reincidencia sin que ello se considere discriminaci�n? Esta cuesti�n, a su vez, merece una doble reflexi�n. Una desde la perspectiva de la peligrosidad del reincidente y de su desentendimiento por el respeto al Derecho (teror�a del merecimiento); y, otra desde la necesidad de protecci�n a los derechos vulnerados por el reincidente actuar delictivo (teor�a de la necesidad). Frente a las dos premisas planteadas en el p�rrafo anterior, es necesario abordar, desde un recorrido doctrinario, algunas conceptualizaciones respecto de variables directamente relacionadas con las cuestiones planteadas.

Para reflexionar lo advertido, cabe cuestionarse �Cu�l es la diferencia entre la reiteraci�n o reincidencia entre delitos diferentes y entre delitos similares o que afectan a los mismos bienes jur�dicos protegidos? Para los efectos jur�dicos penales, la diferencia radica en la agravaci�n de la pena que hay lugar en caso de delitos similares, mientras que para delitos que no los son, no se contempla agravaci�n de pena. Empero, �la l�gica empleada por el legislador penal ecuatoriano al diferenciarlas y considerar aumento de pena para un caso y no para el otro, tiene un trasfondo pol�tico criminal fuerte? Veamos a continuaci�n algunas puntualizaciones:

A simple vista, se tratar�a de una diferenciaci�n meramente formal y sin justificaciones de fondo. Veamos por qu�. En uno de los casos (delitos diferentes), a una persona que habiendo pagado condena penal por un delito de asesinato luego comete un delito de robo, no cabe que se le aplique la pena por reincidencia por cuanto se est� frente a delitos diferentes, y a pesar que el delito previo es un delito grave; luego, si una persona que ha cumplido una condena por robo comete un nuevo delito, esta vez de violaci�n, tampoco procede la reincidencia para agravar la pena. En estos dos eventos se est� frente a delitos diferentes y pese a que uno sea m�s grave que el otro, el legislador no ha considerado estas situaciones como reincidencia. Por ende, en estos eventos no se est� frente a cuestionamientos de vulneraci�n a derechos constitucionales.

Empero en el segundo caso (el normado en el Art. 57 COIP), una persona que ha cumplido sentencia condenatoria supongamos de un delito de abuso de confianza y luego comete un delito de hurto (diferente delitos pero mismo bien jur�dico afectado), procede la reincidencia a pesar de que se trata de delitos menores. Entonces, �cu�l es la motivaci�n punitiva para agravar la segunda pena? Por otro lado, si en la actualidad ha cobrado fuerza los postulados de un derecho penal de acto contrario aun derecho penal de autor �acaso la reincidencia coaliciona con dichos postulados? Y es que quiz�s, uno de los motivos de justifique su regulaci�n verse respecto de necesidades justificadas de agravar la pena a quien, desatendi�ndose de la rehabilitaci�n integral que le proporcion� el Estado cuando estuvo en prisi�n, comete un nuevo delito (teor�a del merecimiento). Luego, y de ser as�, entonces �porque el legislador ecuatoriano no introdujo la reincidencia como una agravante dentro del cat�logo del Art. 47 del COIP? Y es que por aqu� comienza la problem�tica de la posible vulneraci�n de derechos constitucionales.

En efecto, al estar regulada la reincidencia en el Art. 57 del COIP, su aplicaci�n se convierte en un presupuesto en el que deber� valorarse sus requisitos de procedencia fuera de las circunstancias agravantes, por ende, corre el riesgo de convertirse en una carga punitiva adicional contra el procesado. Luego, si adem�s de la reincidencia concurran circunstancias agravantes �cu�l es la pena que debe recibir el procesado? Acaso en estos eventos corresponde agravar la pena y adem�s imponer la pena por reincidencia; y, de ser as�, �acaso estamos frente a un sistema punitivo excesivamente desproporcionado por la doble agravaci�n de la pena? Y es que la problem�tica en Ecuador tiene que ver con la ubicaci�n de la reincidencia dentro del estudio de la pena (T�tulo II, Libro I del COIP), por lo tanto, queda descartada su aplicaci�n como agravante en la media que �stas se encuentran normadas en un T�tulo diferente (Cap�tulo IV, T�tulo I, Libro II). Pero en realidad, los efectos de la reincidencia no son otros que agravar la pena.

Desde una �ptica pol�tico-criminal, justificar la necesidad de la pena conlleva, a su vez, asumir no solo la teor�a del merecimiento sino adem�s la necesidad de la intervenci�n estatal frente a conductas m�s graves como sostiene�(Robles Planas, 2012). Luego, choca con estos postulados pol�ticos criminales, la normativizaci�n de una reincidencia que agrava la pena sin sustento basado en dichas teor�as, m�s a�n, cuando como en el caso ecuatoriano, agrava la pena en concurrencia con posibles agravantes que pueda observar el procesado en el segundo delito. De ah� que, la actual regulaci�n de la reincidencia en Ecuador, merece profundo an�lisis y pronunciamiento de la jurisprudencia de cara a evitar que su aplicaci�n vulnere derechos advertidos en este trabajo. Y es que, no es suficiente como fundamento pol�tico criminal, propugnar un mero discurso de �lucha contra la criminalidad� para normar instituciones penales que en su aplicaci�n pr�ctica pueden llegar a tensar y/o vulnerar derechos; al contrario, en la medida que la pol�tica criminal �se incardina en un modelo de Estado social y democr�tico de Derecho. Esta visi�n hace que la prevenci�n de delitos-faltas, como fin del Derecho penal, no deba ser vista como un modelo de �lucha� contra la criminalidad��(Alcocer Povis, 2017), incluida las agravaciones de penas por reincidencia, si se pretende que el Derecho penal ecuatoriano se enmarque en la l�nea de ese �Derecho penal de garant�as� contextualizado en una justicia restaurativa (Dias Dos Santos, 2018).

 

Conclusiones

Luego del an�lisis y la reflexi�n de algunos t�picos que ata�en a la reincidencia y su posible coalici�n con la no discriminaci�n por el pasado judicial de los penados, se ha llegado a las siguientes consideraciones conclusivas:

En un Estado democr�tico de derechos y de justicia social, el respeto y observancia de los derechos constituye la base de su vigencia. Uno de esos derechos es, precisamente no ser discriminado por el pasado judicial, que en caso de ser tensado u inobservado, acarrea tambi�n tensi�n en otros derechos colaterales como la igualdad por ejemplo, los que, por ser derechos constitucionales deben guardar armon�a en las regulaciones de leyes infra constitucionales. No obstante, en este trabajo de ha sostenido que el Art. 57 del COIP, asoma como una normativa que tensa dichos derechos.�

�Por otro lado, es menester que de lege lata se exija, por cuanto no existe declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 57 del COIP, que la reincidencia en los casos de afectaciones a un mismo bien jur�dico, proceda �nicamente respecto de afectaciones a bienes jur�dicos inmediatos y no respecto de bienes jur�dicos mediatos. As� mismo, respecto de la concurrencia de dolo o culpa, se ha considerar tambi�n la coincidencia entre los dos delitos (el previo y el posterior). De este modo, por lo menos mientras dure su vigencia, se eleva el nivel de exigencia en la aplicaci�n de esta grave instituci�n.

Adem�s, frente a la situaci�n de concurrencia de atenuantes y reincidencia en el proceso por el posterior delito la jurisprudencia debe matizar, al amparo de interpretaciones anal�gicas in bona parte, sistemas de compensaciones con la finalidad de garantizar la aplicaci�n justa y equitativa de una u otra instituci�n penal y evitar vulneraciones, adem�s, al debido proceso. Igual tarea merece la cuesti�n referida a la concurrencia de circunstancias agravantes� y de reincidencia.

Finalmente, se concluye que no se puede sostener un discurso pol�tico criminal justificativo de reincidencia, basado solamente en teor�as de merecimiento sino sobre todo en teor�as de necesidad, en las que, el Estado a trav�s del Sistema Nacional de Rehabilitaci�n Social cumpla, mientras el penado est� bajo su control, los objetivos plasmados en la CRE y en Libro III del COIP; caso contrario, como est�n las cosas, se proyectan en Ecuador una inconstitucionalidad de la agravaci�n de la pena por reincidencia.

 

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