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Reflexiones criminolgicas y victimolgicas del delito de minera ilegal en el Cantn Zaruma

 

Criminological and victimological reflections on the crime of illegal mining in the Zaruma Canton

 

Reflexes criminolgicas e vitimolgicas sobre o crime de minerao ilegal no canto de Zaruma

Zalo David Machuca-Gonzlez I
Zalomachuca1983@gmail.com
https://orcid.org/0000-0002-0492-2796
Gabriel Yovany Suqui-Romero II
gsuqui@utmach.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-3704-8193
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

 

Ciencias Tcnicas y Aplicadas

Artculo de Investigacin

 

* Recibido: 23 de septiembre de 2022 *Aceptado: 31 de octubre de 2022 * Publicado: 23 de noviembre de 2022

 

 

        I.            Maestrante Universidad Tcnica de Machala, Machala, Ecuador.

     II.            Profesor de Derecho Penal de la Universidad Tcnica de Machala, Machala, Ecuador.

 


 

Resumen

En Zaruma provincia de El Oro, desde el ao 2017 se avistan hundimientos de la superficie terrestre que afectan a zonas urbanas y ponen en riesgo la vida de sus habitantes. La magnitud de estos eventos ha ocasionado severos deterioros y hasta prdidas de viviendas sin que se haya podido encontrar una solucin definitiva, pese a que, por investigaciones periodsticas se ha llegado a determinar que el origen del problema radica en la minera ilegal. Al respecto, el Cdigo Orgnico Integral Penal sanciona a quienes se dediquen a esta actividad, sin embargo, la funcin preventiva del Derecho penal parece no dar los frutos esperados en este lugar, ya que se sigue evidenciado esta prctica ilegal. Este trabajo tiene como objetivo analizar el tipo penal de actividad ilcita de recursos mineros, los mviles de la comisin del delito y las consecuencias en las vctimas. La investigacin cualitativa respaldada en los mtodos exegtico, comparativo, histrico, analtico, de sntesis, entre otros; permiti concluir que la problemtica en Zaruma obedece tanto a necesidades de supervivencia cuanto a ambiciones dinerarias, sumado al desconocimiento de la dogmtica penal que regula este delito por parte de los operadores, y a la ausencia de control de organismos gubernamentales.

Palabras claves: Minera Ilegal; Delincuente; Vctima; Criminologa; Victimologa.

 

Abstract

In Zaruma province of El Oro, since 2017 subsidence of the earth's surface has been seen that affects urban areas and puts the lives of its inhabitants at risk. The magnitude of these events has caused severe deterioration and even loss of homes without a definitive solution being found, despite the fact that journalistic investigations have determined that the origin of the problem lies in illegal mining. In this regard, the Comprehensive Organic Criminal Code sanctions those who engage in this activity, however, the preventive function of criminal law does not seem to bear the expected results in this place, since this illegal practice continues to be evidenced. This work aims to analyze the criminal type of illegal activity of mining resources, the motives for the commission of the crime and the consequences on the victims. Qualitative research supported by exegetical, comparative, historical, analytical, and synthesis methods, among others; It allowed us to conclude that the problem in Zaruma obeys both survival needs and monetary ambitions, added to the ignorance of the criminal dogmatics that regulates this crime by the operators, and the lack of control by government agencies.

Keywords: Illegal Mining; Offender; Victim; Criminology; victimology.

 

Resumo

Na provncia de Zaruma, El Oro, desde 2017 se observa um afundamento da superfcie terrestre que afeta reas urbanas e pe em risco a vida de seus habitantes. A magnitude desses eventos tem causado grande deteriorao e at perda de moradias sem uma soluo definitiva, apesar de investigaes jornalsticas terem determinado que a origem do problema est na minerao ilegal. Nesse sentido, o Cdigo Penal Orgnico Compreensivo sanciona quem exerce essa atividade, porm, a funo preventiva do direito penal no parece trazer os resultados esperados neste local, uma vez que essa prtica ilcita continua sendo evidenciada. Este trabalho tem como objetivo analisar o tipo penal da atividade ilcita de recursos minerrios, os motivos para o cometimento do crime e as consequncias para as vtimas. Pesquisa qualitativa apoiada em mtodos exegticos, comparativos, histricos, analticos, de sntese, entre outros; Permitiu-nos concluir que o problema em Zaruma obedece tanto a necessidades de sobrevivncia como a ambies monetrias, somadas ao desconhecimento da dogmtica criminal que regula este crime por parte dos operadores, e ao descontrole por parte dos rgos governamentais.

Palavras-chave: Minerao Ilegal; Infrator; Vtima; Criminologia; vitimologia.

 

Introduccin

La actividad minera en Ecuador data de mucho tiempo atrs. En sus inicios tiene connotaciones en los ritos y en actividades comerciales, particularmente, en el caso de los minerales preciosos como oro, plata y otros. La explotacin de esta clase de minerales comienza a tomar proporcin con la llegada de los colonizadores espaoles a tierras de lo hoy comprende Ecuador. Desde entonces se puede decir que comienza propiamente la actividad minera ilegal, en el sentido de que sin justas contraprestaciones ni procesos comerciales justos, los minerales preciosos convertidos por los aborgenes en figuras representativas fueron trasladados a fuerza de colonizacin hacia los pases colonizadores europeos, concretamente a Espaa.

La minera es una de las actividades principales que da sostn a la economa ecuatoriana, genera fuentes de trabajo e inversin; pero tambin es una actividad sumamente riesgosa que requiere la observancia de protocolos y estudios altamente cualificados. Adems, requiere de la observancia de todo un marco normativo que partiendo de los postulados y principios convencionales, encuentra sustento en la Constitucin de la Repblica de Ecuador (en adelante CRE). As, en el Art. 1 CRE, el asamblesta constituyente ha dejado advertido que Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible(Asamblea Nacional, 2021); de ah que, los recursos de extraccin que constituyen la actividad minera en Ecuador, son patrimonio del Estado. En la misma lnea de normativa suprema, en Ecuador como regla general est prohibida la actividad extractiva de recursos no renovables en reas protegidas y en zonas intangibles; de su lado, la minera metlica se encuentra, tambin por mandato constitucional, prohibida en cualquiera de sus fases de actividad en las reas protegidas, en centros urbanos y zonas intangibles (art. 407 CRE). Esta ltima advertencia constitucional de prohibicin es el precedente o, si se quiere, el punto de partida para abordar la problemtica de la minera ilegal en el cantn Zaruma de la Provincia de El Oro.

Luego, y lo que interesa para los efectos de este trabajo, como actividad ilegal es advertida y sancionada administrativamente en la Ley de Minera, pero tambin se encuentra tipificada como delito en el Cdigo Orgnico Integral Penal (en adelante COIP), concretamente en los artculos 260 y 261. En el advertido panorama regulatorio, este trabajo se enfoca en una de las expresiones ms duras del poder punitivo del Estado: el Derecho penal, ya que la actividad minera ilegal afecta a bienes jurdicos sensibles como la vida, la salud y la naturaleza. El presente trabajo aborda el tipo penal que norma la actividad ilcita de recursos mineros.

La actividad ilcita de recursos mineros es un delito que protege los recursos naturales no renovables, es decir, es ste el bien jurdico tutelado. Es un delito de peligrosidad y lo puede cometer cualquier persona con capacidad penal, sea sta natural o jurdica. La citada normativa contempla, como se analiza en este trabajo, un tipo penal bsico en el primer prrafo y dos derivados: uno benigno y otro agravado. Adems, del anlisis del Art. 260 se deduce que se est frente a una actividad minera ilegal cuando sta es desarrollada sin estar inscrita en el rgano estatal competente y, por ende, no existe ttulo minero para ejercerla. Dentro de ella se encuentra tambin la denominada minera artesanal e informal, practicada al margen de la ley. Incluye tambin, los trabajos y las obras de exploracin sin la existencia de un ttulo minero; o aquella que estando amparada por un ttulo minero, la extraccin, o parte de ella, se realiza fuera del rea otorgada en la licencia(Surez-Lpez, 2017) o permiso.

El tema seleccionado en esta investigacin, reviste importancia actual, dado la preocupacin que est generando en la sociedad de la provincia de El Oro, concretamente en la sociedad Zarumea, las afectaciones en la superficie terrestre producidas por las excavaciones realizadas en su mayora por actividades mineras ilegales. De ah que, por cuanto la minera ilegal comporta cuestiones eminentemente jurdicas, es imperiosa la necesidad de abordarla desde la ptica de la academia por medio de la presente investigacin. Y es que la cuestin es preocupante, ya que pese a que el COIP sanciona en el los arts. 260 y 261 la actividad minera ilegal, sin embargo, en los ltimos cinco aos en el Cantn Zaruma se la sigue practicando, causando perjuicio directo tanto a la naturaleza cuanto a las vctimas directas como son las familias del referido Cantn. Es por ello que, la presente investigacin busca reflexionar la norma jurdico-penal, partiendo desde la realidad de lege lata y propia configuracin del delito o tipo penal, y tambin desde el prisma criminolgico del delincuente y de la vctima. Finalmente se ha de advertir, que el presente trabajo es producto de una investigacin realizada con fines de titulacin de Magister en Derecho y Justicia Constitucional por la Universidad Tcnica de Machala de uno de los autores.

 

Desarrollo

Luego de la labor emprica desarrollada en este trabajo en el lugar de los acontecimientos, esto es, en los sectores donde se produjeron los hundimientos de tierra en el Cantn Zaruma-Ecuador, que permiti la recogida de informacin que ser objeto de discusin infra; y, tambin adems, dado que luego del anlisis a la informacin documental constante en los expedientes judiciales sobre la meteria, se percibi cierto desconocimiento de la dogmtica penal respecto del delito de actividad ilcita de recursos mineros, a continuacin se reflexiona la regulacin del Art. 260 del COIP que norma el delito en cuestin. El siguiente anlisis del tipo penal tiene por finalidad, exponer desde la academia, cuestiones dogmticas que deben ser valoradas judicialmente, a la hora del ejercicio jurisdiccional en cada caso concreto, de cara a coadyuvar en la solucin jurdica de la problemtica planteada.

 

 

El delito de actividad ilcita de recursos mineros

El Art. 260 del COIP tipifica el delito de actividad ilcita de recursos mineros, para efectos de una posterior comprensin de la problemtica, en este apartado se analiza la teora del tipo penal de esta conducta. De ah que, se ha de resaltar que dogmtica y pragmticamente los tipos penales estn estructurados en un doble alcance: objetivo y subjetivo. Desde esta premisa, a continuacin se reflexionan cada uno de los elementos estructurales de este tipo penal.

Elementos estructurales objetivos del tipo:

a)      Bien jurdico protegido u objeto de proteccin.

La determinacin del bien jurdico protegido por la norma penal en esta clase de delitos, resulta un tema que aunque aparentemente se vislumbra sencillo, no lo es del todo en la prctica. Esto por cuanto, puede que en la praxis como consecuencia de este delito se afecte un derecho particular individual o a un derecho colectivo. En este sentido y para ahondar su reflexin cabe cuestionarse si en el caso de la regulacin del Art. 260 del COIP se est frente a la proteccin de un bien jurdico colectivo o concreto? Y, adems, si se trata de un bien jurdico mediato o inmediato?

Para abordar las interrogantes planteadas, primero se partir de un anlisis sistemtico de la regulacin penal. En este sentido, el Art. 260 se encuentra insertado en el Pargrafo Primero denominado delitos contra los recursos mineros que forma parte de la Seccin Sexta denominada delitos contra los recursos naturales no renovables; pero esta Seccin, a su vez, forma parte del Captulo Cuarto denominado delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pacha Mama. Todo el advertido organigrama sistemtico, forma parte del Ttulo IV (infracciones en particular) del Libro Primero del COIP titulado la Infraccin penal.

En la advertida estructuracin orgnica, asoma una primera respuesta a las cuestiones planteadas: el bien jurdico inmediato protegido en el Art. 260 son los recursos mineros. En este sentido, se est frente a un bien jurdico colectivo en la medida que los recursos mineros forman parte de los recursos naturales no renovables, y por ellos entendemos a todos aquellos materiales geolgicos que tienen inters econmico como materias primas(Ruiz de Almodvar Sel & Prez Lpez, 2009); por ende, desde esta perspectiva se asume que se est frente a bienes jurdicos colectivos. Luego, en la prctica, la afectacin se convierte en una cuestin particular, en la medida que termina vulnerando derechos individuales de una persona o de una empresa o asociacin, cuando por ejemplo, el sujeto activo del delito perjudique derechos mineros legtimamente concesionados a particulares individuales, empresas o asociaciones.

Por otro lado, en la advertida regulacin asoma un bien jurdico inmediatamente mediato: los recursos naturales no renovables. En este sentido, el bien jurdico protegido se va afianzado, indiscutiblemente, como colectivo, pues su vulneracin afecta a toda la colectividad ecuatoriana.

Finalmente, tambin en la citada norma se vislumbran bienes jurdicos mediatos: el ambiente y la naturaleza. Entonces, desde esta perspectiva, el bien jurdico protegido de todas formas es colectivo en la medida que su afectacin influye en el colectivo estatal, esto es, la sociedad ecuatoriana en su conjunto.

La advertida reflexin implica de todas formas la necesidad de una conciliacin y no de exclusin de la proteccin a particulares y al Estado ecuatoriano colectivamente considerado, ms an, cuando de por medio est la proclama constitucional y legal de proteccin a la naturaleza y medio ambiente. De ah que, lo que se debe considerar respecto del objeto de proteccin de la citada norma, segn Surez Lpez, radica en la necesidad de determinacin por un lado, de la trascendental importancia que el medio ambiente implica para la humanidad; y, por otro lado, tambin, la importancia y la trascendencia que los recursos naturales implican para el Estado (2017) ecuatoriano; es decir que, la integracin de las categoras de bienes jurdicos individualistas, colectivistas y naturalistas, permiten concluir, siguiendo a Huamn y desde una perspectiva holstica, que el bien jurdico protegido en esta clase de delitos es el medioambiente(2014).

b)      Los sujetos del delito.

Son sujetos del delito aquellas personas naturales o jurdicas que, o realizan un comportamiento doloso o culposo con relevancia penal; o aquellas personas naturales o jurdicas que sufren las consecuencias de un actuar delictivo o son objeto de una infraccin penal; es decir, son sujetos del delito aquellas personas que tienen capacidad para delinquir y aquellas que tienen la competencia para ser vctimas de un delito. Lo indicado permite clasificarlos en sujetos activo y pasivo.

El sujeto activo.- Generalmente se lo conoce al sujeto activo como aquella persona que teniendo capacidad penal comete un delito. En trminos ms tcnicos y desde una prima normativista, sujeto activo es aquella persona natural o jurdica que conociendo los elementos objetivos del tipo, voluntariamente adecua de forma dolosa, culposa o preterintencional su conducta a lo descrito en el tipo penal.

Al sujeto activo la dogmtica jurdico-penal ecuatoriana lo cataloga dentro de la denominacin genrica partcipes, distinguindolo a su vez en dos categoras agrupadas bajo las denominaciones de autora y complicidad; con otras letras, el sujeto activo participa en un delito como autor o como cmplice. La primera categora, a su vez, se encuentra plenamente delimitada para objetos de atribucin de responsabilidad penal, en autora directa e indirecta y en coautora. En Ecuador, nicamente existe diferenciacin de la pena entre las categoras de autores y cmplices; las subcategoras de la autora se penan bajo la misma condicin que la autora, eso s, especificadas de modo concreto.

Por otro lado, doctrinariamente el sujeto activo es calificado en atencin a las exigencias de cada tipo; as, el sujeto activo puede ser comn o cualificado. Esta advertencia ubica frente a la clasificacin de delitos comunes y especiales en atencin al sujeto activo que interviene. De ah que, cuando el tipo penal exija una cualificacin como por ejemplo, profesin u oficio, se estar frente a un sujeto activo cualificado y, por ende, frente a un delito especial; empero, si el tipo no exige tal cualificacin, se estar frente a un sujeto activo simple o comn, y por ende frente a un delito comn, en la medida que cualquier persona que lo realice podr ser considerada sujeto activo.

Ahora bien, en el delito de actividad ilcita de recursos mineros del art. 260 del COIP, el sujeto activo no requiere una cualificacin especial, ya que segn el texto de la norma La persona que sin autorizacin de la autoridad (), cometa esta clase de delitos recibir la respectiva sancin penal; es decir, cualquier persona con capacidad penal puede ser considerado sujeto activo de este delito.

El sujeto pasivo.- El sujeto pasivo es la persona natural o jurdica afectada por la comisin de este delito, sea de forma directa o indirecta. En el caso del presente delito, la regulacin vislumbra una posible victima colectiva, el Estado ecuatoriano. Luego, en el tercer prrafo se vislumbra tambin una vctima naturaleza, cuya consecuencia de la afectacin la sufre directamente la poblacin.

En el caso de Zaruma, partiendo de sujetos pasivos particulares propietarios de viviendas afectadas por los socavones producidos por la actividad ilcita de recursos mineros, se proyectan potenciales vctimas colectivas, barrios enteros y hasta el propio Cantn construido sobre el cerro en el que se practica esta clase de minera.

c)      las modalidades de conducta delictiva.

La regulacin del Art. 260 proyecta una suerte de modalidad mixta de conducta. En efecto, por un lado se vislumbra una conducta que refleja varios verbos rectores en modalidad activa; as, acciones como la extraccin, explotacin, exploracin, aprovechamiento, transformacin, transportacin, comercializacin o almacenamiento, constituyen acciones que, de forma individual o concurrente, configuran la tipologa de la conducta activa en esta clase de delitos. Ahora bien, por otro lado, pareciera que el tipo exige primariamente una conducta omisiva, pero no en la ejecucin de las actividades sobre los recursos mineros advertidas en los verbos rectores, sino en la no obtencin del correspondiente permiso o autorizacin de la autoridad competente, dice la norma. Luego, esta aparente modalidad omisiva se proyecta como un indispensable elemento normativo del tipo, en el sentido que habr necesariamente que remitirse a la normativa administrativa minera para establecer a qu clase de autorizacin se refiere el tipo, concretamente, se ha de remitir a la Ley de Minera y su Reglamento.

En esencia, la omisin de obtencin de la respectiva autorizacin condiciona lo ilcito de la posterior actividad minera que subyace en el tipo con las diferentes formas activas expresadas en los advertidos verbos rectores. De ah que, se puede indicar que en el presente caso se est frente a un delito de peligro abstracto, en la medida que sanciona una conducta que se fundamenta ms en el desvalor de la accin que en el resultado propiamente dicho.

Luego, en el ltimo inciso del Art. 260 el legislador ecuatoriano introduce un tipo agravado, en el que s condiciona la afectacin a un bien jurdico particular: la naturaleza, en este caso se est frente a un delito de peligro concreto? Ya que se vislumbra una sancin a una conducta que se fundamenta tanto en el resultado de la afectacin cuanto en el desvalor de la accin acaso estamos frente a una delito de peligro abstracto y tambin de peligro concreto?

En Per, en cierto modo y con matices, a propsito de la regulacin del delito de minera ilegal, se proclama la necesidad de que esta clase de delito sea considerado de peligro abstracto y no solamente de peligro concreto como el que se vislumbra en la regulacin del Art. 307A del Cdigo Penal. As, a decir de Ruiz & Snchez, en la regulacin penal el legislador opt por tipificarlo al delito de minera ilegal como delito de peligro concreto o resultado, teniendo en consideracin que lo que se buscaba proteger era un bien jurdico de naturaleza supraindividual(2018). Es decir, en Per, conforme al citado Art. 307A en la medida que la conducta cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao al ambiente (sic), se configura el delito de minera ilegal.

Retomando el caso ecuatoriano, la regulacin nos ubica, entonces, frente a una suerte de delitos de peligro mixto, es decir, de peligro abstracto en el inciso primero y de peligro concreto en el inciso tercero. Ahora bien, ubicando la problemtica en el debate dogmtico, como sugiere Donna, lo correcto sera emplear la denominacin de delitos de peligrosidad abstracta(2002) en el primer caso, o como prefiere Hirsch, delitos de riesgo abstracto(Hisch, 1999); mientras que el segundo caso, en la medida que se condiciona la afectacin al bien jurdico medio ambiente, siguiendo a Donna, encasillara dentro de los delitos de peligrosidad concreta(2002, pg. 22).

d)     Los elementos normativos del tipo.

Por tratarse el presente, como se ha advertido supra, de un delito de peligrosidad abstracta, entendido como tales a aquellos en que el peligro es nicamente la ratio legis, es decir, el motivo que indujo al legislador a crear la figura delictiva(Cerezo Mir, 2002), es decir, el peligro no es elemento constitutivo del tipo, su consumacin no necesariamente exige un resultado, al menos no en el primer inciso del Art. 260; dicha peligrosidad, en el caso ecuatoriano, exige el conocimiento de un elemento normativo. Este elemento normativo no es otro que la falta de autorizacin de la autoridad competente, por lo que, habr de buscarse en la ley de la materia la competencia de la autoridad y lo atinente a la autorizacin para efectos de completar el tipo.

En efecto, la Ley de Minera y su Reglamento regulan lo concerniente a la tramitacin y los requisitos o exigencia para obtener las autorizaciones o licencias para la extraccin, explotacin, exploracin, aprovechamiento, transformacin, transportacin, comercializacin y almacenamiento de los recursos mineros. En definitiva, se trata de un elemento objetivo constitutivo del tipo, que obliga a la fiscala a probar la no existencia de autorizacin para la actividad minera.

e)      La penologa.

El delito de actividad ilcita de los recursos mineros del Art. 260 contiene dos tipos penales (atendiendo a su clasificacin); un tipo bsico, y un subordinado o derivado que a su vez proyecta dos subtipos, uno privilegiado y uno agravado.

En efecto, si por tipo bsico se ha de entender a aquellos en los que a decir de Garca, la redaccin de la norma penal contempla la totalidad de los elementos esenciales de la figura delictiva(2019) descrita por el legislador, entonces, el primer inciso del Art. 260 del COIP constituye el tipo bsico de actividad ilcita de recursos mineros. Luego, en el segundo inciso se evidencia la existencia de un tipo penal subordinado privilegiado, al que se lo podra denominar delito de minera artesanal. Finalmente, en el inciso tercero se observa la presencia tambin de un tipo penal subordinado, pero esta vez ya no privilegiado sino agravado.

Lo advertido respecto de la clasificacin de los tipos tiene trascendencia, indudablemente, en la penologa. En efecto, el legislador ha predeterminado tres rangos de pena en el delito de actividad ilcita de recursos mineros: a) una pena privativa de libertad de ciento a siete aos en el caso del tipo bsico (inciso primero); b) una pena privativa de libertad de uno a tres aos para el caso del tipo subordinado privilegiado del delito de minera artesanal (segundo inciso); y, c) una pena privativa de libertad de siete a diez aos, para el caso del tipo subordinado agravado (inciso tercero).

Adems de la pena privativa de libertad, a esta clase de delitos les son imputables tambin las penas de multa conforme a lo prescrito en el Art. 70 del COIP. En este sentido, para el caso del tipo bsico la pena de multa flucta entre los doce a los veinte salarios bsicos unificados del trabajador en general (en delante SBU); para el caso del delito de minera artesanal la multa flucta entre los cuatro a diez SBU; y, para el caso del tipo subordinado agravado, la multa flucta entre los veinte a cuarenta SBU.

La penologa advertida sugiere proporcionalidad en relacin primero al peligro, luego a la actividad, y finalmente al bien jurdico protegido; es decir, a mayor riesgo o peligro de afectacin mayor gravedad en la pena. Esto con respecto a la persona natural.

 

La persona jurdica sujeto activo del delito

Respecto de la persona jurdica, en esta clase de delitos desde el ao 2014 se contempla la responsabilidad penal de la persona jurdica. En efecto, al Seccin Sexta del Captulo Cuarto, Ttulo IV del Libro Primero, abarca los artculos 260, 261, 262, 262, 263, 265, 266 y 267, de los cuales el ltimo de ellos establece que en caso de determinarse la responsabilidad penal de una persona jurdica en los delitos regulados en dicha Seccin, la pena que les impondr es la clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimiento, y una multa que oscila entre los quinientos a mil SBU. Vemos a continuacin, brevemente, la penologa que se impone por esta clase de delito a una entidad.

a)      Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos.

Consiste en una pena restrictiva del derecho de libertad empresarial, que le imposibilitar realizar las actividades sociales que ejecutan normalmente desde sus locales o establecimientos. Si comparamos esta pena con la de prisin para las persona naturales, su equivalencia consiste en que sta priva de libertad ambulante de las personas y aqulla priva de libertad empresarial o asociativa para el ejercicio de las actividades sociales. De ah la necesidad de que, como sostiene Suqui, ambas clases de penas sean consideradas como penas graves y personales(2021).

Con respecto a esta clase de pena, desde el punto de vista criminolgico y por cuestiones de poltica criminal, las clausuras sern solamente de los locales o establecimientos de la persona jurdica del lugar donde se cometi el delito, puesto que las entidades pueden tener varios establecimientos o locales y la pena no necesariamente debe ampliarse a locales donde no se ha verificado el delito o donde no ha surtido efectos.

b)      Multa de quinientos a mil salarios bsicos unificados del trabajador en general.

La multa ha sido considerada como una suerte de pena estrella aplicable a las personas jurdicas. Desde el punto de vista criminolgico y poltico criminal, esta pena es la que ms de adapta a los fines preventivos para la comisin de delito en las entidades. De ah que, en caso de que una empresa persona jurdica sea penalmente responsable y condenada por la comisin del delito de actividad ilcitas de recursos mineros, adems de la pena restrictiva de libertad empresarial como es la clausura, ser condenada tambin al pago de multa.

c)      Criterios para determinar las penas a las personas jurdicas por el delito de actividad ilcita de recursos mineros

Pero bajo qu criterios se regulan las penas de las personas jurdicas por delito de actividad ilcita de recursos mineros? Al respecto, la respuesta la da, aunque de forma lata, el propio Art. 267 del COIP. De ah que, se hace necesario reflexionar algunas puntualizaciones al respecto, de cara a establecer las consecuencias penales en las entidades por la comisin del delito en cuestin.

En efecto, de la lectura del Art. 267 se desprende que para determinar la multa y los tipos de clausuras, se ha de tomar en consideracin la cuanta y la reincidencia. Estas dos cuestiones sern, entonces, los criterios de proporcionalidad al momento de la imposicin de las clausuras y de la multa como penas a la persona jurdica.

El criterio de la cuanta.- Pese a que la norma no especifica a qu se refiere, una primera aproximacin sera a la cuanta del dao provocado con el delito. Si esto es as, en la prctica la situacin se torna compleja, en el sentido que el juzgador tendr que analizar cada caso concreto para efectos de imponer rangos de penas (elegir entre clausura definitiva o temporal y adems elegir entre rango de los quinientos a mil SBU). As, por ejemplo, cuando una persona jurdica sin haber obtenido la autorizacin de la autoridad competente, comience la extraccin de recursos mineros sobre un terreno de su propiedad Cul sera en este caso la cuanta por el dao provocado? En el presente caso, la cuanta sera mnima en atencin a que el dao provocado solamente se refiere a la vulneracin de la normativa y no a un perjuicio cuantificable en la vctima ya que las afectaciones por extraccin es en el propio terreno de la persona jurdica; de ah que, en este supuesto particular se tendr que considerar criterios mnimos para la imposicin de la pena, que en el caso de clausura sera la clausura temporal y la multa en el rango inferior que sera de quinientos SBU, esto en el tipo bsico al igual que el tipo artesanal. Empero, en el caso de que el delito afecte a la naturaleza causando graves estragos, se proyecta ya no una cuanta mnima sino mayor que bien puede servir para modular la pena en clausura definitiva y en multa de mil SBU.

A la reflexin advertida se llega por cuanto, de un anlisis sistemtico en el COIP, el Art. 622.7 establece como uno de los requisitos que debe contener la sentencia contra la persona jurdica, la verificacin de los daos a terceros para poder imponer la pena, y en la medida que el dao provocado sea considerado como la cuanta a la que se refiere el Art. 267, lo reflexionado cobra pertinencia.

El criterio de la reincidencia.- Este criterio versa sobre la reiteracin de condenas por el mismo delito de actividad ilcita de recursos mineros. A esta afirmacin se llega de una lectura sistemtica entre el citado texto del Art. 267 y el Art. 47.21 del COIP. Seg esta ltima norma que regula la reincidencia como agravante de responsabilidad penal de la persona jurdica, habr reincidencia cuando persona jurdica haya sido sentenciada previamente por el mismo delito.

Los dos criterios en su conjunto permitirn, como se ha advertido, al juzgador escoger de entre los rangos permitidos, o la clausura temporal o la clausura definitiva; y adems, cuantificar la multa a imponerle a la persona jurdica desde los rangos mnimos hasta el tope mximo.

 

Elementos subjetivos del tipo

Los elementos estructurales del tipo conforme a la regulacin penal ecuatoriana son dolo y culpa, adems, en el segundo inciso del Art. 26 que recoge al dolo, asoma la figura del denominado delito preterintencional. Respecto del delito de actividad ilcita de recursos mineros, se proyecta una conducta solamente dolosa, contrario de lo que ocurre en otras legislaciones como la peruana por ejemplo, en la que adems el tipo de minera ilegal del Art. 307-A-, se proyecta culposo al establecer que si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios de cuarenta y ocho jornadas. Entonces, al menos en el caso ecuatoriano, la peligrosidad abstracta que implica la conducta del delito de actividad ilcita de recursos mineros, parece ser la que ha motivado al legislador nacional a considerarlo solamente en su expresin subjetiva dolosa. En definitiva, en Ecuador no existe delito de actividad ilcita de recursos mineros culposo.

Ahora bien, respecto del dolo, en las tres subespecies del tipo que se proyectan en el Art. 260, bien podra verificarse dolo directo, indirecto y eventual; veamos en qu casos:

Respecto del dolo directo, no se quiere mucho esfuerzo para su determinacin, basta la sola realizacin y conocimiento del tipo objetivo por parte del sujeto activo del delito (incisos primero y segundo del Art. 260 del COIP).

De su lado, el dolo indirecto puede verificarse en el tercer inciso del Art. 260. En efecto, la comisin del delito de minera ilegal puede llegar a lesionar a la naturaleza, esto lo conoce el sujeto activo cuando emprende la ejecucin de esta actividad. Ahora bien, en el caso particular de Zaruma, las actividades ilcitas de recursos mineros ejecutadas debajo del Cerro suelo donde se asienta la ciudad, conocida por el sujeto activo, causaron hundimientos y afectaciones al medio ambiente; de ah que, en estos casos se proyecta un potencial dolo indirecto.

Finalmente, podra haber dolo eventual, cuando por ejemplo, en el primer inciso del Art. 260 el sujeto activo ejecuta la accin extractivista ilegal, pero la obtencin de minerales o metales preciosos como el oro o la plata es incierta, es decir, puede verificarse o no.

 

Concursos o delitos conexos

Las actividades ilcitas de los recursos mineros como delito puede observar concursos con otros delitos conexos como por ejemplo, el financiamiento o suministro de maquinarias para la extraccin ilcita de recursos mineros, algunos delitos ambientales, el lavado de activos, la trata de personas, el trfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalizacin, el enriquecimiento ilcito, el enriquecimiento privado no justificado, el contrabando, la defraudacin tributaria, los delitos contra los derechos de los trabajadores, entre otros.

De los potenciales delitos advertidos, la contaminacin del agua es uno de aquellos que mayor peligrosidad reviste, puesto que como sostiene Huamn:

La minera necesariamente requiere de agua para poder realizar sus procesos productivos. Existe en torno al agua utilizada un procedimiento para tratarla. En el caso de la minera ilegal, por lo general, el minero ilegal no realiza el tratamiento de las aguas que utiliza, lo cual evidentemente puede causar un dao al medioambiente en funcin del tipo de procedimiento utilizado(pg. 144).

De ah que, dado la peligrosidad que representa esta clase de conductas, cobra trascendencia la respuesta contundente del Estado en sede penal, de cara a proteger bienes jurdicos fundamentales frente a la actuaciones delictivas que para obtener minerales preciosos u otros recursos mineros, a toda costa afectan un sin nmero de bienes jurdicos.

 

Los mviles de la conducta delictiva en el sujeto activo del delito y las consecuencias en el sujeto pasivo

Una vez analizado el tipo penal de la actividad ilcita de recursos mineros, corresponde reflexionar los mviles o motivos que desde la ptica criminolgica influyen en el sujeto activo la comisin del delito; as como las consecuencias del delio en la vctima.

a)      Los mviles del sujeto activo.

Como es conocido, sujeto activo es la persona natural o jurdica que comete el delito de actividad ilcita de recursos mineros y que, al amparo de las dos formas de participacin, recibir la respectiva sancin o sanciones descritas en el tipo. Pero, ms all de la necesaria determinacin dogmtica y probatoria de su participacin en el delito, es menester conocer qu le impulsa a realizar el comportamiento delictivo?

En la advertencia planteada, en el delito de actividad ilcita de recursos mineros los mviles se proyectan en la necesidad econmica o el rdito que dejar la extraccin y comercializacin ilegal, sobre todo, de metales preciosos como el oro y la plata, por ejemplo. Estos mviles o motivos han sido los que, bsicamente, en el caso particular del Cantn Zaruma, Provincia de El Oro, han conllevado a la reiterativa comisin delictiva que ha terminado por afectar la superficie del casco urbano poniendo en evidente peligro la vida se sus habitantes, inclusive, la los propios infractores.

Y es que la fiebre del oro y de la plata es una herencia que la humanidad la mantendr en la medida del valor monetario que dichos minerales representan. Pero ms all de estos mviles econmicos, en ocasiones las necesidades humanas de supervivencia impulsan a personas a la comisin de esta clase de delitos. As, por ejemplo, dentro de este grupo de personas asoman aquellas personas desempleadas que buscan y encuentran sustento en estas actividades ilcitas para sostener a su familia, que por lo general practican de forma rstica o artesanal, y de lo cual es consiente el legislador, por ello, en inciso segundo del Art. 260 del COIP contempla como un tipo derivado benigno a la minera artesanal.

Fuera de lo indicado, existen tambin mviles que solamente persiguen la obtencin de rditos econmicos no necesariamente para la subsistencia bsica, sino y sobre todo, para propsitos meramente lucrativos. En este grupo de potenciales sujetos activos se encuentran empresas, y personas naturales individuales o colectivas que poseen los recursos econmicos suficientes para la financiacin y/o ejecucin de actividades ilcita de recursos mineros. Y es que la fiebre del oro y otros metales precisos constituye uno de los principales motivos que impulsa la comisin de la minera ilegal sobre todo en empresas que operan al margen de la ley y con lamentables consecuencias en la naturaleza. En este sentido se ha llegado a sostener que: El inters por el oro a gran escala fortaleci verdaderas empresas sin control, lo que determinaba su ilegalidad con las consecuencias destructivas hacia la naturaleza(Porras Velasco & Romero Larco, 2012).

En definitiva, segn el trabajo emprico desarrollado en esta investigacin, se pudo determinar que los mviles que impulsan la comisin de actividad ilcita de recursos mineros y, en general, minera ilegal, son bsicamente las apremiantes necesidades econmicas en familias de precarios recursos econmicos; y, el enriquecimiento que produce la actividad minera al margen de la ley, en familias o empresas pudientes econmicamente.

Pero qu rol juega la prevencin del Derecho penal en la evitacin de la consumacin del delito y/o en la disuasin de los mviles que motivan dicha consumacin? Para responder esta cuestin, por un lado se analizaron los expedientes penales judiciales de los ltimos diez aos sobre delitos de actividad ilegal de recursos mineros en el Cantn Zaruma y zonas aledaas, llegndose a la conclusin que factores como el desconocimiento de la dogmtica penal por parte de los operadores que llevaron al estancamiento procesal, as como la posibilidad de conciliacin en el delito de financiamiento o suministro de maquinaria para extraccin ilcita de recursos mineros, sumado a la falta de control estatal, permearon en los sujetos activos el respeto a la vigencia de la norma penal, fomentando considerablemente la comisin del delito en atencin a los mviles indicados; por otro lado, en las entrevistas a los partcipes personas naturales o jurdicas involucradas en los procesos, se pudo concluir que ms apremiantes o poderosas son las necesidades econmicas que el temor a ir a prisin o recibir multas, es decir, no advertan efectos estatales disuasorios como para optar por la no comisin delictual.

b)      Los efectos del delito de actividad ilcita de recursos mineros en las vctimas.

Antes de abordar los efectos de esta clase de delitos en las vctimas, es necesario contextualizar la problemtica desde la perspectiva criminolgica. En este sentido y en trminos generales, la vctima y el delincuente son elementos centrales en el estudio criminolgico. Desde la perspectiva advertida, como delincuente se ha de entender a la persona que comete un delito, es decir, aquella que realiza una conducta sancionada por la ley penal, en el caso concreto, por el Cdigo Orgnico Integral Penal. Dentro del anlisis del tipo penal el delincuente es el sujeto activo del delito, que en el caso del delito de minera ilegal puede ser una persona natural o jurdica, como se ha indicado lneas atrs. Respecto de la vctima, la Organizacin Mundial de Naciones Unidas, vctima es: aquel sujeto/os que hayan sufrido daos fsicos, psicolgicos o emocionales, o un ataque y disminucin de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente ()(Naciones Unidas, 1985).

En el caso del delito de minera ilegal, la vctima o puede ser un concesionario legtimo que vea afectado su derecho por un tercero que practica la minera ilegal (en ese caso se est frente a una vctima directa y que puede ser una persona natural, una jurdica o una asociacin u organizacin de economa popular y solidaria); pero tambin la victima colectivamente considerada puede ser la sociedad o el Estado ecuatoriano; adems, dado que en Ecuador la naturaleza es sujeto de derechos, en la medida que la actividad ilcita minera llegue a afectarle, puede ser considerada tambin vctima de este delito.

En sintona con lo anterior, se ha advertir que las teoras de la criminologa y de la victimologa tienen por objeto el estudio de las conductas y de las afectaciones que se presentan en el delincuente y la vctima del delito respectivamente. Hay que advertir, sin embargo, que la segunda forma parte de la primera, es decir, la victimologa es parte de la criminologa. En ese orden de ideas, y desde un prisma sociolgico, por criminologa ha de entenderse a la disciplina que se dedica al estudio de las acciones sociales y, as mismo, al estudio de las estructuras sociales(Silva Garca, Vizcano Solano, & Ruiz-Rico Ruiz, 2018); en tanto que, desde una ptica del Derecho penal y entendida en trminos primarios y generales como un tratado o estudio del crimen, la criminologa es considerada como la ciencia emprica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, la vctima y del control social del comportamiento desviado(Garca-Pablos de Molina, 1989), o como lo explican Perez, Rodrguez & Loy, se ocupa del estudio del crimen, de los infractores, las vctimas y el control social del comportamiento delictivo(2022).

De su lado, a decir de Castilleros, la victimologa es una disciplina cientfica derivada de la criminologa que estudia a las vctimas de la delincuencia en las diversas fases de victimizacin(Castilleros Mimenza, 2019), de ah que, su conocimiento reviste trascendental importancia a la hora de reflexionar tambin desde este prisma, la problemtica que encierra la minera ilegal.

Finalmente, tanto la criminologa cuanto la victimologa entendida sta como parte de aqulla, concordando con Njera, se ha de afirmar que el Derecho penal y la criminologa se tocan en un nivel emprico, que posibilita la aplicacin de una adecuada poltica criminal(2014), habr entonces que abordar, por ese lado, la posible solucin al problema que representa la minera ilegal en el Cantn Zaruma.

Es importante considerar que las afectaciones a la naturaleza o medio ambiente producidas como consecuencia de la actividad ilcita de recursos mineros, pone en tela de juicio la efectividad en la proteccin a los derechos de la naturaleza, que en el caso particular de Zaruma estaran siendo vulnerados tanto por particulares cuanto por empresas mineras. Frente a ello, como advierten Soria-Maldonado y Cceres Romero, los controles municipales y comunitarios son incesantes, convirtindose en una suerte de lucha diaria en la cual la naturaleza es el sujeto principal de proteccin(2022). Y es que los controles de parte de los gobiernos seccionales como municipios y de la propia comunidad zarumea constituyen, por ahora, el nico mecanismo de defensa con que, a falta de control efectivo gubernamental, cuentan los habitantes del Zaruma como se evidencia en Roman:

La comunidad no ha cesado de defender a Zaruma de la explotacin de oro en su subsuelo urbano, ciudad patrimonio con muchos ttulos de honor que no le han servido. La colonia de zarumeos residentes en Quito logr que la Comisin de la Biodiversidad de la Asamblea Nacional sesione en Zaruma el 15 de enero de 2020, pero no pudo hacerlo porque ocho de sus once integrantes no concurrieron a esta cita, solo enviaron a sus representantes, violando la disposicin de su obligatoriedad de estar presentes. Por falta de quorum se limitaron a escuchar nuestras quejas. El Ministerio de Energa, el 12 de septiembre de 2019, expidi el Acuerdo Ministerial 2019-050 para continuar las actividades mineras bajo la ciudad de Zaruma(2020).

 

Conclusiones

El delito de minera ilegal es un tipo que, en el caso ecuatoriano, comporta una regulacin un tanto compleja. En tal sentido, su reflexin dogmtica debe ser seriamente abordado por os operadores judiciales para evitar en unos casos impunidades y en otros para no caer en excesos punitivos

El tipo penal sugiere, dogmticamente la presencia de un delito de peligro abstracto, no obstante, la ltima parte del Art. 260, esto es, el inciso tercero, proyecta una regulacin que visualiza un peligro concreto. Esta situacin nica la discusin en sede poltica criminal y tambin, obviamente, probatoria, cuando se deba probar afectaciones a la naturaleza producto del delito de actividad ilcita de recursos mineros.

Entre las causas o mviles de la comisin del delito asoman generalmente dos. Una asociada a las apremiantes necesidades econmicas de personas o familias de precarios recursos econmicos; y, otra asociada al inters monetario o de enriquecimiento de personas o familiar pudientes econmicamente, o de empresas que quieren obtener mayores rditos a costa de practicar actividades la margen de la ley.

Finalmente, respecto de la vctima, en el caso particular del cantn Zaruma, se proyectan afectaciones al medio ambiente y a viviendas familiares con eminente riesgo para la vida no solamente de las personas hasta ahora afectados, sino, inclusive, de toda o de gran parte de la ciudad.

 

Referencias

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