Revista Polo del Conocimiento


Polo del Conocimiento

 

 

 

El principio de voluntariedad y la tenencia en mediacin

 

The principle of voluntariness and tenure in mediation

 

O princpio da voluntariedade e estabilidade na mediao

 

Mnica Piedra-Sarmiento I
mpiedra@ucacue.edu.ec
 https://orcid.org/0000-0002-9421-0636
Esteban Polo-Pazmio II
esteban.polo.75@ucacue.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-9927-388X
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

 

 

Ciencias Tcnicas y Aplicadas

Artculo de Investigacin

 

* Recibido: 23 de julio de 2022 *Aceptado: 12 de agosto de 2022 * Publicado: 06 de septiembre de 2022

 

 

  1. Estudiante de la Maestra en Derecho Constitucional con Mencin en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.
  2. Docente, Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

 


 

Resumen

En los ltimos tiempos la mediacin se ha visto involucrada en varios conflictos y sucesos de la realidad actual, pues este procedimiento, como el resto de mtodos alternativos de solucin de conflictos siempre ha estado presente, slo se tiene que acudir a los autores clsicos y observar que se haca referencia a ellos. Sin embargo, la mediacin ha tomado fuerza a travs de su verdadero desarrollo hacia una cultura de paz. El principio de voluntariedad es una caracterstica esencial en los medios alternativos a la solucin de conflictos, en el que, las partes resuelven sus controversias en materia transigible, asistidos por un tercero neutral llamado Mediador/a, el mismo que, gua, y conduce a las partes a resolver de manera eficaz, eficiente, rpida, y legal los conflictos. Si bien es cierto, dentro de este procedimiento se presentan muchos problemas al momento de resolver esta situacin, y se ha encontrado en el mismo con personas, situaciones, posiciones, intereses y necesidades diferentes, as tambin se evidencian sentimientos, que al momento de llegar a un acuerdo de tenencia, lo nico que se prioriza es todo lo mencionado anteriormente, pero no de manera consiente y responsable el bienestar de los menores, y ante este escenario, las partes deciden, y como es lgico el tercero neutral (mediador) debe respetar esa voluntad. Para esta investigacin se ha utilizado una metodologa histrica - lgica, as como inductiva - deductiva y dogmtica jurdica, con un tipo de investigacin cuantitativo, y un nivel de investigacin descriptivo, lo que permite detallar y caracterizar el fenmeno en estudio.

Palabras clave: Mediacin; conciliacin; tenencia; relacin padre hijo.

 

Abstract

In recent times mediation has been involved in several conflicts and events of the current reality, since this procedure, as the rest of alternative methods of conflict resolution has always been present, one only has to go to the classic authors and observe that reference was made to them. However, mediation has gained strength through its real development towards a culture of peace. The principle of voluntariness is an essential characteristic in the alternative means of conflict resolution, in which the parties resolve their controversies in a negotiable matter, assisted by a neutral third party called Mediator, who guides and leads the parties to resolve the conflicts in an effective, efficient, fast and legal manner. While it is true that in this procedure many problems arise at the time of resolving this situation, and it has been found in the same with people, situations, positions, interests and different needs, as well as feelings are also evident, that at the time of reaching a custody agreement, the only thing that is prioritized is everything mentioned above, but not consciously and responsibly the welfare of children, and in this scenario, the parties decide, and of course the neutral third party (mediator) must respect that will. For this research we have used a historical - logical methodology, as well as inductive - deductive and legal dogmatic, with a quantitative type of research, and a descriptive level of research, which allows us to detail and characterize the phenomenon under study.

Keywords: Mediation; conciliation; custody; parent-child relationship; parent-child relationship.

 

Resumo

Nos ltimos tempos, a mediao esteve envolvida em vrios conflitos e acontecimentos da realidade atual, pois este procedimento, tal como os restantes mtodos alternativos de resoluo de conflitos, sempre esteve presente, bastando ir aos autores clssicos e observar que foram referidos para. No entanto, a mediao ganhou fora atravs do seu verdadeiro desenvolvimento para uma cultura de paz. O princpio da voluntariedade uma caracterstica essencial nos meios alternativos de resoluo de conflitos, em que as partes resolvem suas disputas em questes negociveis, auxiliadas por um terceiro neutro denominado Mediador, que orienta e leva as partes a resolverem os conflitos de forma eficaz, eficiente, rpida e legalmente. Embora seja verdade, dentro deste procedimento existem muitos problemas no momento de resolver esta situao, e nele foi encontrado com diferentes pessoas, situaes, posies, interesses e necessidades, bem como sentimentos, que no momento de chegar a um acordo de guarda, a nica coisa que priorizada tudo o que foi mencionado acima, mas no de forma consciente e responsvel o bem-estar dos menores, e neste cenrio, as partes decidem, e como lgico, o terceiro neutro ( mediador) deve respeitar esse desejo. Para esta pesquisa, utilizou-se uma metodologia histrica - lgica, bem como indutiva - dedutiva e dogmtica jurdica, com um tipo de pesquisa quantitativa, e um nvel descritivo de pesquisa, que permite detalhar e caracterizar o fenmeno em estudo.

Palavras-chave: Mediao; conciliao; posse; relao pais-filhos.

 

 

 

Introduccin

La Prctica Jurdica al considerar a la mediacin como un Medio alternativo a la Solucin de conflictos, y al tratarse de un mtodo auto compositivo, faculta a las partes a resolver sus conflictos, quienes poseen autonoma de la voluntad, resolviendo de esta manera el problema que los asiste, con la ayuda de un tercero llamado Mediador.

Esta autonoma de la voluntad es revestida por uno de los Principios importantes que rige a la mediacin, y hablamos del Principio de Voluntariedad, otorgando a las partes la libertad de decidir y acordar mediante el dilogo.

Existen algunas materias en las que se aplica el procedimiento de mediacin, entre ellas la tenencia de los hijos menores en determinado momento en el que los padres consideran definirla, y este es uno de los caminos, pero es aqu en donde surge el problema, si con la sola voluntad de las partes es suficiente para tomar una decisin que marcar la vida y el desarrollo de estos menores.

Sin duda, es conveniente realizar este anlisis ya que, en los casos de tenencia, los mediadores que guan a las partes a decidir de manera satisfactoria para ellas, tienen la responsabilidad de que dicho acuerdo sea legal, y legtimo, pero lo hacen sin considerar el criterio del menor, sin documentos que respalden este resultado, y entonces este tercero que es parte del proceso en cuanto inicia la audiencia, tiene que asegurarse de que los derechos del menor no sern vulnerados y sern protegidos en su mxima expresin.

En temas de familia la voluntad de las partes lamentablemente es cambiante, depende de situaciones externas para que se mantenga, y son los hijos, los menores quienes no encuentran un equilibrio desde el momento en el que se presentan estos acuerdos.

Al fundamentar este resultado en mediacin con criterios tcnicos y opiniones de los profesionales respectivos se estara velando por el ejercicio y cumplimiento de los derechos del menor, ya que no solo se trata de respetar la voluntad de los padres, sino de custodiar a los menores, personas que son ajenas a este conflicto, para que puedan llevar una vida digna, y sin desequilibrios de ninguna naturaleza.

De esta manera, en un proceso de mediacin se estara velando por el bienestar integral del menor, no solamente respetando el principio de voluntad de las partes, sino preocupndose por los nios/as que son quienes sufren las consecuencias frente a un conflicto de separacin de la familia. Adems de que el mediador no solo como persona, sino como profesional estar custodiando el derecho de los menores en presente y en futuro, garantizando una vida plena de derechos, plenitud y satisfaccin, de manera legal y legtima, aportando as a favor de una sociedad justa y equilibrada.

 

Marco referencial

Antes de desarrollar el tema referente a mediacin, es necesario entender de forma rpida cuando cabe este procedimiento, el momento puede iniciar el mismo, y sobre que principios y caractersticas se soportan para garantizar una tramitacin adecuada, legal y legtima, y as garantizar satisfaccin a las personas que son parte, y resolver su problema por un camino eficaz y eficiente. Un proceso de mediacin se activa cuando tenemos de por medio un conflicto (Fuquen Alvarado, 2003, pgs. 265-278).

Respecto a la cita anterior, esta manifiesta que es el ncleo de una situacin con diferencias y disputas entre personas o grupos; y, se relaciona a especificaciones tanto de estructura cuanto personal, de tal manera que el conflicto tiene su origen cuando se hace presente cualquier posicin de discrepancia.

Es decir, el conflicto surge de una relacin social, que tiene intencionalidad, en esta interviene la voluntad, en donde se presentan derechos en disputa o intereses encontrados, y esto lgicamente da origen al enfrentamiento entre las partes, sin importar que sus intereses o necesidades sean justas o injustas, legales o ilegales, ya que lo nico que prevalece en ellos es la satisfaccin de sus propios intereses.

Bajo este contexto, una vez que se presenta, es necesario conocer que existen medios opcionales para el arreglo de controversias, como es el caso de la mediacin; esta posee un carcter preventivo, en que las partes en conflicto manifiestan su voluntad de arreglar sus diferencias, utilizando el dilogo, en aras de un desarrollo adecuado y verdadero de una cultura de paz, con la finalidad de encontrar en ellas mismas la capacidad de negociar y llegar a acuerdos satisfactorios. Para lograr este objetivo se encontrarn asistidos por un tercero llamado -mediador- que tiene caractersticas especiales de imparcialidad, neutralidad ante la controversia y las partes.

Para esto, es necesario entender desde cuando se presenta la posibilidad de arreglar conflictos empleando un elemento importante, como es el dilogo, y sostener una conversacin de manera pacfica. Es as que, se manifiesta que los conflictos se resolvan desde pocas remotas, apelando al uso de la fuerza, pero la sociedad evolucion y empezaron a arreglarse con la ayuda de un individuo neutral como el lder de la etnia, el eclesistico o la persona de ms avanzada edad por su experiencia.

Es en Grecia en el ao 1520 a.C. en donde los conflictos eran resueltos por los Concejos anfictinicos, que se encontraban conformados por doce ancianos, quienes representaban a las tribus existentes (Mendoza Crdova, Ochoa Espinoza, & Durn Ocampo, 2019).

En Roma, con los postulados en la Ley de las XII Tablas, se dio valor a una institucin arbitral, en la que las partes deban confiar sus problemas a terceros, marcndose de manera indiscutible en la edad media un carcter arbitral. Asimismo, se presentan testimonios de la utilizacin de la mediacin entre las culturas orientales, en donde la importancia del honor es lo ms valioso del ser humano, considerndose una vergenza ir a un proceso judicial sin antes haber agotado esta instancia.

Por otro lado, Burger Warren E., Director del Poder Judicial de Estados Unidos en el ao 1976, realiz una convocatoria para tratar las causas que provocaban insatisfaccin del pueblo con la justicia y su administracin, obteniendo de esta manera un fortalecimiento y utilizacin de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos, creando espacios diferentes al proceso judicial (Caamao, Merchn, & Daz, 2015).

Sin embargo, en Latinoamrica la mediacin fue adoptada de manera recelosa y con ciertas restricciones, pero en 1980 los Estados empiezan a promulgar estatutos relacionados con las diferentes maneras de solucionar conflictos, iniciando su reconocimiento y aplicacin, abriendo un camino favorable a la mediacin.

De manera particular, en el Ecuador la posibilidad de acceder a esta alternativa se afianza con la publicacin de la L.A.M -Ley de Arbitraje y Mediacin- en el mes de diciembre, del ao 2006. Adems, se encuentra reconocida en la Carta Magna Ecuatoriana (Art. 190), que dispone: Se reconoce al arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la solucin de conflictos. Estos procedimientos se aplicarn con sujecin a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.

Obteniendo as, el respaldo legal suficiente para que su figura adopte cada da ms fuerza, ante un escenario en donde se presenta una carencia de administracin de justicia eficiente y rpida, dando cumplimiento a algunos de los objetivos de los medios alternativos a la solucin de conflictos, que son resolver los problemas del sistema judicial, garantizando a los ciudadanos una justicia eficaz, clere y eficiente, en donde las partes en controversia puedan dirimir sus diferencias de manera satisfactoria.

La mediacin es un proceso amigable en que las partes propician un acercamiento, mediante la autonoma de la voluntad, para que sean ellas mismas las protagonistas, con su capacidad de negociacin de resolver el conflicto, opacando sus diferencias, con la intervencin de un tercero, quien propicia, estimula; y gua a los intervinientes a obtener un acuerdo.

Adems, la ley que ampara este procedimiento, en el artculo 43, manifiesta: La mediacin es un procedimiento de solucin de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carcter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. (Congreso Nacional, 2006).

Sin duda que, tomar la decisin de someter un conflicto por esta va, no implica olvidarse de los Principios que rodean al mismo, puesto que constituyen el norte hacia el cual se dirige la mediacin, por lo que son considerados como parte esencial; adems, de ser los cimientos sobre los cuales la institucin se consolida, y no podemos dejar de citarlos, entre ellos se encuentran:

 

Figura 1: Principios de la mediacin

Principios

Principio de voluntariedad

Principio de confidencialidad

Principio de oralidad

Principio de igualdad

Principio de imparcialidad

Elaboracin propia

 

Es necesario analizar brevemente en la autonoma de la voluntad, es decir, en el primero citado anteriormente, ya que es fundamental en el tema que nos ocupa, y es uno de los Principios rectores que revisten a la mediacin.

De esta manera, Illingworth (2019) plantea que las partes al poseer libertad; toman la decisin de someter su conflicto a este sistema, y lo hacen porque lo escogen manteniendo un acuerdo mutuo, o porque su voluntad se encuentra abierta para asistir al mismo. Esta facultad tambin lo acompaa desde el momento que inicia la negociacin, hasta el final de la misma. Es aqu en donde las partes expresan libremente sus intereses y necesidades, as como se evidencian sus posiciones; y si es el caso de encontrarse ante un escenario, o ambiente en el que no es posible mantener un dilogo pacfico, se podr suspender o concluir esta etapa sin que exista observacin alguna por parte de quienes intervienen, cumplindose as de manera integral este principio.

Asimismo, se sostiene que es una capacidad que tienen las partes; para que puedan obtener y alcanzar por s mismas un acuerdo, teniendo en cuenta que este proceso inicia con la buena fe, y es precisamente porque existe la voluntad de arreglar una controversia, y se encuentra presente en las diferentes fases, como son: comienzo del proceso de mediacin, las negociaciones asistidas por un profesional mediador, y toma de decisiones. (Villaluenga, 2010).

Por esta razn, la voluntariedad se presenta en dos ambientes, el primero en la libertad para asistir; y, el siguiente, en la autodeterminacin de mantenerse o separarse en cualquier comento, teniendo en cuenta que, son las partes quienes tienen la conduccin total de las diferentes etapas de este procedimiento, a tal punto de que; los acuerdos a los que llegan en determinado momento son de absoluta responsabilidad de quien las asume, a esto se suma el conocimiento previo que deben tener ante el documento suscrito, el mismo que es de cumplimiento obligatorio y tiene carcter de sentencia ejecutoriada.

Es importante resaltar que la voluntariedad tiene el nimo de encontrar las diferentes alternativas que permitan el acuerdo, pero debe estar acompaado de una verdadera participacin colaborativa de las partes. Ms si resulta lo contrario, se entiende que este principio de gran importancia y la buena fe mencionada anteriormente no existen, y esto dificultara obtener un arreglo a su conflicto, a lo que el siguiente camino para resolverlo ser el judicial. (Taraud Aravena, 2013).

Por ello, cabe mencionar que es conveniente una actitud abierta y conciliadora al momento de evidenciar; y manifestar su intencin hacia el arreglo de un conflicto, ya que esto permitir al mediador un desarrollo adecuado de la audiencia, as como tambin ser de beneficio para las partes que intervienen.

Sin embargo, no se puede omitir la intervencin y presencia de los sentimientos, y emociones en mediacin, ya que estos no solo asisten a las personas que poseen un papel activo y directo (partes y mediador), sino tambin a quienes sin encontrarse presentes resultan implicados en el proceso (Percaz Four-Pome, 2010).

Esta parte es trascendental, puesto que nos enfrentamos a una gran mezcla emocional que se debe manejar de una manera adecuada, y este deber lo tiene el mediador, quien posee el profesionalismo, pero sobre todo las herramientas para hacer frente a la situacin, incluyendo tcnicas para analizar la capacidad, e inteligencia emocional de las partes; adems, de ser uno de los recursos propios que debe poseer.

Ahora, entre las materias transigibles que la ley permite llegar a acuerdos est de Familia, en donde se resuelven asuntos que por diferentes motivos las partes no pueden solventarlos, solicitando la intervencin y la aplicacin de este medio alternativo con el fin no solo de solucionarlo, sino tambin con el de no llegar a instancias ms complejas o judiciales.

Teniendo en cuenta que la medicin es una alternativa para resolver los conflictos, es necesario comprender la importancia de esta institucin en materia de familia; es decir, al momento de resolver situaciones como: pensiones alimenticias, visitas y tenencia, se enfatiza en nuestra Carta Magna que los menores se encuentran considerados como sector de consideracin preferente. Adems, de establecer claramente sus derechos, siendo el gobierno, la sociedad y sus familiares responsables de su crecimiento integral, velando por sus derechos (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Adems, tambin establece que se protege a la institucin de la parentela de manera preferente, determinando que tanto el padre como la madre se encuentran frente al cuidado responsable y al desarrollo integral de sus hijos, promoviendo, reconociendo, garantizando, y protegiendo sus derechos.

En mediacin, como se ha mencionado, las emociones, los sentimientos juegan un papel importante, ya que son posiciones vitales al momento de integrarlas en este proceso, ms an si se trata de resolver la situacin psicolgica, sentimental, econmica, social, familiar de un menor, que muchas veces recae en ellos los efectos negativos, lamentablemente por la presencia de mltiples conflictos entre los padres.

De igual manera, el proceso involucra las pretensiones diferentes de las partes actoras, empatndolos con asuntos emocionales que; dicho sea de paso, en un trato judicial no se otorga la validez necesaria, ya que, generalmente en esta instancia prevalece la defensa fra y tcnica, representada por sus abogados. Sin duda alguna, esto impactar de manera perjudicial a los involucrados de manera indirecta que son los nios, nias y adolescentes, pues son los padres, llevados por esas emociones, quienes adoptarn una decisin ante el problema.

Adems, el Cdigo de la Niez y Adolescencia (2003) hacen referencia al beneficio sobresaliente del menor de modo integral, y es considerado como un principio, desarrollado en bienestar de los menores para garantizar sus derechos y deberes.

De tal manera que, de este principio, sern los responsables de acatarlo todos los ciudadanos, as como las instituciones, sean pblicos o privados. Pero es necesario aclarar que no solo se debe garantizar su cumplimiento, sino ajustar las diferentes acciones; y decisiones en aras de su desarrollo efectivo, desde un punto de vista amplio.

Es decir, en cualquier escenario o situacin del da a da. As tambin se encuentra amparado en los instrumentos internacionales, como en el Tratado sobre los Derechos del nio, y manifiesta que, en resoluciones o situaciones que se relacionen a los nios que sean adoptadas por instituciones, autoridades administrativas o legislativas debern tener una atencin especial al inters absoluto de ellos. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989).

Es necesario subrayar que, la mediacin para los temas de Derecho de Familia, tambin est amparada de forma expresa en el Cdigo Orgnico de la Niez y Adolescencia, en el Ttulo XI, sealando los casos en los que este procedimiento proviene, y se aplicar siempre que los derechos irrenunciables de nios, nias y adolescentes no sean vulnerados.

Adems, seala un aspecto que no debe pasar inadvertido, como lo es el escuchar al nio, esto quiere decir que; para la autoridad o instancia respectiva es trascendental incluir al menor en los procesos en los que se encuentre involucrado, y en especial en asuntos de tenencia. (Congreso Nacional, 2003).

Con lo citado anteriormente, no cabe duda alguna que los temas de visitas, pensiones alimenticias y tenencia, pueden resolverse aplicando este medio alternativo a la solucin de conflictos, como es la mediacin. En especial prestar atencin a los nios que pueden expresar su consentimiento de bienestar; o inconformidad al momento de decidir la tenencia sobre ellos indistintamente de quien la posea, sea el padre; o la madre.

Por ltimo, debemos reflexionar sobre las diversas emociones sentimentales presentes en un proceso alternativo en materia de familia, sin olvidar que, de por medio, se encuentran nios, nias y adolescentes que aceptan, o rechazan la decisin de los padres ante un conflicto, siendo afectados de manera drstica al encontrarse frente a una decisin de tenencia equivocada; y ms an sin fundamentos respaldados en instrumentos tcnicos supremamente importantes, los que deben ser elaborados por profesionales expertos en el rea, tales como psiclogos, mdicos, y/o trabajadores sociales.

Es entonces adecuado pensar, tambin, en que las partes con su mera voluntad son capaces de tomar la mejor solucin al momento de manejar emociones en determinado proceso en pro de sus hijos? Con todo lo expuesto se concluye que, los derechos del nio deben ser vigilados cuidadosamente por las personas, autoridades e instancias; adems, procurar que las decisiones en los que se encuentren involucrados deban garantizar su equilibrio emocional, sentimental, psicolgico, social, familiar, educativo, con el objetivo de garantizar su bienestar y desarrollo adecuado.

Siendo as, este procedimiento legal, y legtimo, de carcter preventivo, en el que, se pretende evitar que las partes acudan a instancias judiciales, gozando de las caractersticas giles, eficientes, adems de gozar de economa procesal, y finalizar el mismo mutuamente, de forma satisfactoria.

 

Figura 2: Principales caractersticas de la mediacin

Caracterstica

Definicin

Consensual

Las partes adoptan libre y voluntariamente sus acuerdos bajo el principio de la autonoma de la voluntad.

Voluntario

Las partes deben participar libremente en el proceso de mediacin

Extrajudicial

Esto es, en lugar de juicio y fuera del proceso judicial

No adversarial

A diferencia del litigio, siendo forma de aversin respecto de la adjudicacin y se sustenta en la confrontacin

Colaborativa

las partes convergen hacia la bsqueda inteligente y creativa de una solucin mutuamente satisfactoria que ponga fin a la controversia

Elaboracin propia

 

Adems de estas caractersticas, se conoce de otras ventajas, tales como: la intervencin de una persona independiente al conflicto. Las personas involucradas en la controversia tienen la posibilidad de escoger la institucin en donde se ventilar su problema, y asistirn para resolverlo. A su vez, este centro iniciar el procedimiento designando a un profesional mediador/a experto en el rea. Tambin es informal, ya que si bien es cierta la oralidad es una bondad presente en este mbito. Y todo esto es posible, gracias a los principios evidenciados en su Ley, y en las normas internas de los centros de mediacin.

Asimismo, el carcter confidencial que reviste al proceso, quiere decir que, todo lo tratado, desde su inicio, hasta el final, se guardar en reserva. Su audiencia, es la etapa que ms importancia tiene, ya que, de ella dependern los resultados y acuerdos en los que las partes se comprometen en cumplir. Este paso se puede desarrollar en una o varias sesiones, dependiendo de la complejidad y en diferentes das.

Lo conveniente es en formas anticipadas determinar el tiempo de duracin de la sesin, permitiendo flexibilidad. Depende de la capacidad del mediador para prolongar el horario, cuando vea que la solucin se aproxima, o si, por el contrario, la sesin se vuelve tensa, es preferible suspenderla y continuar en otro momento, inclusive si el mediador advierte que no existe la disponibilidad para mantener una sesin en conjunto, puede determinar su desarrollo en reuniones individuales, teniendo la posibilidad los interesados de asistir con un abogado, claro que no es obligatorio, quedando bajo su voluntad hacerlo o no. (Quinde, 2013)

Finalmente, el procedimiento termina con la expedicin de un acta, realizada por el mediador/a, en donde haga constar la base legal, antecedentes, los acuerdos y compromisos, sean estos en su totalidad o en parte, as como en caso de no haber alcanzado el acuerdo, se har constar la constancia de imposibilidad de mediacin, o el acta de imposibilidad de acuerdo, segn el caso. Al final firman las partes y el mediador.

Es as como, la mediacin antes de un proceso judicial es vlida, y al ser voluntario, las partes libremente pueden asistir al procedimiento, en donde se pueden poner de acuerdo, logrando de esta forma en lo posterior evitar un desgaste judicial, que de lograrse un acuerdo por esta va, ayudara mucho a reducir la carga procesal en los juzgados.

Ahora bien, una vez que se ha establecido claramente en que consiste la mediacin como tal, se analiza la aplicacin de este mecanismo en los procesos de tenencia, sobre todo el anlisis del principio de voluntariedad que viene a ser el principal factor para que se logre un procedimiento eficaz en estos casos.

En la actualidad, la mediacin en temas de familia es el mtodo ms utilizado por los interesados, en donde a nivel internacional han ajustado sus leyes para su aplicacin, y en otros estados se han basado en la experiencia para implementarlos, ya que los resultados evidentes son pacficos, y efectivos para quienes lo requieren (Lpez, 2012).

Para ello, se indica que es la Tenencia y se cita lo aseverado por el Dr. Fermn Chunga La Monja, (2010), quien manifiesta:

Desde el punto de vista jurdico, la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo, por extensin, seala el cdigo, la tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters. (p. 4)

Por otro lado, tambin se puede decir que la tenencia o guarda es el derecho que asiste a los progenitores de mantener a los hijos a su lado, determinando domicilio y cumplir con la obligacin de educarlos y velar por su crecimiento integral. Este vocablo se puede mal interpretar, ya que, aun de manera involuntaria se conceptualiza al menor en una cosa que se retiene; al punto de incorporar a expresiones y acciones diarias de manera tergiversada el trmino, y entenderlo como una posesin. (Cabanellas de la Torre, 2010)

Los jueces de familia en la actualidad sostienen que el tratamiento a esta figura es especfico a los padres de manera exclusiva, debiendo facilitar su desarrollo, proteccin y cuidado a uno de los progenitores, sin esto cambiar el normal fundamento de la patria potestad.

 

La tenencia y el proceso de mediacin

La ley faculta otorgar la tenencia con varias obligaciones y derechos insertos en la patria potestad, ya que los juzgadores en esta materia y aplicando la ley, otorgan la tenencia a la progenitora, pero se debe tener en cuenta que tanto al padre cuanto a la madre les reviste este derecho por igual.

Los fallos en el tema desarrollado, no causan ejecutora, es el juzgador quien las revisa o modifica en caso de ser necesario, y si lo hace ser de una forma que no cause malestar de ninguna naturaleza al menor. El juez dispone en casos especficos medidas de proteccin a los padres si estos vulneran los derechos de sus hijos, ordenando su detencin y allanamiento al lugar de residencia en donde se encuentre el nio, nia o adolescente.

Situacin totalmente contraria en la mediacin, pues en este proceso se considera la decisin voluntaria de los padres, y al ser esta de mutuo acuerdo aporta a que los hijos no soporten las consecuencias negativas de una separacin.

De tal manera que es de considerar las tcnicas utilizadas por el mediador, y una de ellas es realizar la audiencia en un ambiente cmodo y propicio, en que las partes tengan comodidad y confianza, adems de que el menor sea considerado para expresar su conformidad o inconformidad con relacin a la voluntad de sus padres.

Es importante tambin considerar que, la voluntad de las partes tiene que ser fundamentada con informes tcnicos, de profesionales, tales como psiclogos, mdicos o trabajadores sociales, que se respalde y evidencie que esta voluntad mutua es la adecuada para el menor, con el objetivo de garantizar sus plenos derechos.

Esto quiere decir, que una tercera persona, desconocida al proceso, ejecute su aporte a travs de sus conocimientos artsticos, tcnicos, cientficos o prcticos para aclarar circunstancias importantes en determinado asunto, y de esta manera adquirir veracidad sobre ellos, para el cumplimiento de una finalidad. (Sanjurjo Ros, 2013).

Hay que recalcar que esta situacin es un hecho real en nuestro medio, la separacin de los padres tiene como consecuencia que la familia ya no se encuentre unida, de manera fsica y emocional, y por lo tanto dejan de compartir situaciones del diario vivir, esto implica que, quien posea la tenencia, es la persona que se encargar del desarrollo de los menores en sentido estricto. Y en nuestra legislacin se acuerda un rgimen de visitas para quien no viva con sus hijos.

En este sentido, es claro que, para resolver estas situaciones familiares, es ms prctico en ocasiones, a travs de la mediacin, llegar a un entendimiento saludable para las partes en conflicto; y consecuentemente ms vulnerables que son los hijos.

Para esto se debe considerar la voluntad de los progenitores, teniendo siempre en cuenta el bienestar integral del menor, garantizando que ese momento en que los padres comparten con sus hijos sea el adecuado y el mejor, ya que de ello depende en un futuro la relacin que estos pueden tener, y de esta forma aportar de manera efectiva, pero sobre todo positiva en la vida de los menores, fortaleciendo el vnculo familiar.

 

 

 

Principio del inters superior del menor

Una vez analizada la tenencia, es relevante analizar un principio que protege de manera ntegra al menor:

() es un principio que est orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los nios, nias y adolescentes, e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones pblicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2003, art. 11)

Tal y como lo determina el Cdigo Orgnico de la Niez y Adolescencia, tratando de dar nfasis en lo que significa el inters superior del nio, se puede poner de manifiesto que, el objetivo de este principio es: Coadyuvar con el crecimiento absoluto de los menores, garantizando el cumplimiento efectivo de sus derechos y principios relacionados, para lograr un desarrollo como personas dentro de una sociedad justa, tica e igualitaria.

Es fundamental al estudiar los derechos de los nios, nias y adolescentes. As lo determina el Art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que dispone: En todas las medidas concerniente a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio (CIDH, 2010)

Para, Daniel Donnel (2011), sostiene que, lo dicho quita fuerza a la Convencin, ya que, al nio como persona con derechos, se le estara condicionando en cuanto al disfrute de los mismos, ya q estaran sujetos a posibles conflictos propios con las preferencias del nio.

Algunos se cuestionan si este principio no dejara condicionar los derechos en dicha Convencin, no por ciertos problemas relacionados al equilibrio del nio en determinadas situaciones, sino de manera general, para todos los nios, en base a los valores importantes de una cultura o sociedad.

De tal manera que, se debe analizar en cada sociedad las situaciones de los infantes, ya que cada una posee criterios que podra afectar la aplicacin de esta normativa internacional.

 

Metodologa

Esta investigacin tiene un enfoque cuantitativo, que a travs de las encuestas realizadas a los profesionales en derecho de la Universidad Catlica de Cuenca se puede demostrar la importancia de lo planteado. Con la aplicacin de los mtodos histrico - lgico, inductivo - deductivo, y dogmtico jurdico, que tienen como finalidad estudiar, identificar y fundamentar los objetivos de estudio. As como tambin se lo realiz aplicando el nivel de investigacin descriptiva, ya que se puede caracterizar y detallar el problema.

 

Resultados

Se realizaron encuestas a Profesionales del Derecho, con la finalidad de conocer la percepcin en el rea de mediacin y el desarrollo en materia de tenencia.

 

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

 

 

 

 

 

 

Figura 3: Cree Ud. que la mediacin es una herramienta efectiva para la solucin de conflictos?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 97.1% de los profesionales del derecho sostiene a la mediacin como alternativa efectiva para la solucin de estas controversias, mientras que el 2.9% de los profesionales considera que no es efectivo este mtodo.

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

 

 

 

 

 

 

Figura 4: Cree usted que la mediacin familiar contribuye a la solucin de conflictos de tenencia de los Nios, Nias y Adolescentes?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 94.1% de los profesionales del derecho considera que la mediacin familiar contribuye al arreglo de controversias de tenencia de los menores, mientras que el 5.9% de los profesionales considera que no ayuda de forma completa a la resolucin de este tipo de conflictos por cuanto se requiere de evaluaciones psicolgicas y sociales para los menores.

 

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

 

 

 

 

 

 

 


Figura 5: Cree usted que la mediacin en los conflictos en la tenencia de los nios(a) y Adolescentes salvaguardia los derechos y garantas de los actores principales?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 86.8% de los profesionales del derecho considera que la mediacin protege y garantiza los derechos de los menores en los procesos de Tenencia, mientras que el 13.2% de los profesionales considera que no se garantiza de forma completa todos sus derechos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

 

 

 

 

 

 

Figura 6: Cules seran las principales ventajas del uso de la mediacin en la solucin de los conflictos por la tenencia de los nios, nias y adolescentes en los Juzgados de la Niez y Adolescencia del Cantn Cuenca?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 41.2% de los profesionales del derecho considera que una de las principales ventajas del uso de este procedimiento en tenencia es que disminuye el proceso legal, el 22.1% indica que incrementa la participacin de las partes, el 14.7% de los profesionales manifiesta que reduce los sentimientos negativos, una mnima parte, esto es el 10.3% en cambio aporta calidad de vida, mientras que el 8% indica que Aumenta la capacidad de Autodeterminacin, y finalmente el 4% de este grupo de profesionales indica como una de las ultimas ventajas que es un proceso confidencial, teniendo as entonces que en su mayora coinciden en que disminuye el proceso legal, evitando de esta forma carga procesal a ms de desgaste emocional y econmico.

 

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

Figura 7: El marco jurdico existente en el Ecuador es suficiente para fortalecer los procesos de mediacin en los conflictos que se dan por la tenencia de los Nios, Nias y Adolescentes en los Juzgados de la Niez y Adolescencia del cantn Cuenca?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 58.8% de los profesionales del derecho considera la legislacin en el ecuador en lo que respecta a los procesos de mediacin, mientras que el 36.8% considera que no es indispensable.

 

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

 

 

 

 

 

 

Figura 8: Cree usted que la mediacin en los conflictos en la tenencia de los nios(a) y Adolescentes salvaguardia los derechos y garantas de los actores principales?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 63.2% de los profesionales del derecho considera que de preferencia los mediadores deben ser Abogados por cuestin de conocimiento y experiencia en el mbito, mientras que el 36.8% considera que no es indispensable.

 

Fuente: Profesionales del Derecho

Elaborado por: Autora

 

 

 

 

 

Figura 9: Cree Usted que la voluntad de las partes en un proceso de mediacin es suficiente para proteger, garantizar, y velar por los derechos de los nios, nias y adolescentes, en donde existen conflictos de intereses y necesidades diferentes para determinar la tenencia?

 

Anlisis e Interpretacin: Del anlisis de esta pregunta se desprende que el 54.1% de los profesionales del derecho considera que la voluntariedad de las partes en un proceso de mediacin es suficiente para proteger, garantizar, y velar por los derechos de los menores que se encentran inmersos en los conflictos de tenencia, mientras que el 45.9% considera que no es suficiente la voluntariedad sino ms bien se requiere de otros mecanismos complementarios para garantizar plenamente estos derechos.

 

Discusin

La mediacin entre los objetivos tiene estimular un dilogo pacfico entre las partes involucradas en un conflicto, ms an en temas de familia, ya que existen menores de por medio, esto les permitir clarificar sus intereses comunes y as mantener una negociacin que termine en acuerdos y compromisos beneficiosos para el ncleo familiar.

Este Proceso es un instrumento donde los progenitores resuelven de forma conjunta los inconvenientes que brotan del trmino de su relacin, tomando en cuenta que siempre y en toda circunstancia les unir vnculos vitales, como la relacin filial y por consiguiente todo lo referente a su desarrollo conductual y social. De esta manera se evidencia que la responsabilidad es compartida, de ah que debemos tomar muy en consideracin lo que tipifica nuestra Constitucin de la Repblica, al indicar que somos responsables como sociedad, el Estado y la familia.

Actualmente, son arduos los problemas por los que atraviesan los ncleos familiares de la sociedad. Igualmente, las circunstancias que los afectan, las mismas que generan lamentables consecuencias que perjudican a toda la familia. Los efectos son impredecibles tanto en el campo personal, cuanto a nivel social, originando situaciones que producen enfrentamientos en el campo familiar.

La mediacin familiar es eficaz; pues deja desarrollar una alternativa que sea utilizada para solucionar un conflicto, teniendo como finalidad el fortalecimiento de las correlaciones, adems de que, dichos vnculos sigan existiendo luego de superado el problema; siendo necesario cuidar a los conjuntos ms frgiles del Estado, como son los menores.

Por lo tanto, de acuerdo al tipo de investigacin realizada a los abogados, que forman parte de la Universidad Catlica de Cuenca, en sus resultados demuestran que la totalidad de los encuestados estn de acuerdo en que debe implementarse en los casos de tenencia el uso de la mediacin por ser una va ms gil, rpida, efectiva, menos desgastante y producto de la voluntariedad de las partes.

Sin embargo, hay que tomar en cuenta el criterio de los dems profesionales que no estn de acuerdo con aplicar la mediacin en casos de tenencia, pues indican que se deben contar con ms elementos para considerar su aplicacin por esta va, lo que no estara garantizando por completo, los derechos y garantas de los menores, y se manifiesta que en caso de no aplicar se continuara con la modernidad legal vigente.

Bajo este contexto, se seguirn ventilando los problemas familiares solo en los juzgados, sin tener oportunidad de llegar a un acuerdo extra legal que permita tener una rpida solucin a un conflicto familiar como se plantea en este trabajo de investigacin, siempre y cuando se consideren incluir en el procedimiento tcnicas y herramientas de profesionales con pertinencia, que garanticen el cuidado y el inters superior del nio, nia y adolescente.

Con esto, se espera contribuir a que se respeten las garantas constitucionales de este grupo prioritario, en busca de la armona, paz y equilibrio emocional.

 

Conclusiones

El objetivo de optar por el acceso de la mediacin en temas de Tenencia es que las partes inmersas en enfrentamiento solucionen sus diferencias, y traten de buscar un arreglo al conflicto, y al usar la mediacin familiar se evitara llegar al trmite por la va judicial pertinente, donde existe confrontacin entre las partes, esto contribuir a que los centros de mediacin realicen su trabajo sustentado cientficamente a travs de las herramientas a incluirse en el mismo, otorgado por profesionales tcnicos..

Hay que considerar tambin que los procesos de tenencia, seguidos en la judicatura, retardan demasiado el ejercicio de los derechos y garantas de los actores principales., mientras que utilizando la mediacin como mtodo alternativo los derechos y garantas de las partes, son totalmente garantizados y de forma directa, pues las estrategias de mediacin familiar para solucionar los desacuerdos en tenencia de los menores, son mecanismos eficaces para salvaguardar los derechos y garantas de los titulares de este derecho, siendo esta una de las principales ventajas en este tipo de procesos.

Adems tambin se indica que cualquier profesional con permiso de un centro de mediacin pueda dirigir estos procesos, sin embargo la mayora, manifiesta que tiene que ser un abogado profesional en ejercicio, conocedor de las leyes para garantizar un procedimiento optimo y efectivo, pues cabe recalcar tambin que el acuerdo extrajudicial al conformarse por la voluntariedad de las partes permitir tener una rpida solucin a un conflicto familiar, de esta forma los juzgados de familia se beneficiaran directamente con la celeridad de las causas, pues una de las maneras de lograrlo es a travs de la mediacin.

Se propone en este trabajo de investigacin que todos los trmites relacionados a tenencia que ingresen a los Centros de Mediacin, a ms de cumplir con la norma establecida en la Constitucin de la Repblica, Ley de Arbitraje y Mediacin, e Instrumentos Internacionales, realicen un procedimiento efectivo y garantista para los derechos de los menores, adjuntando al procedimiento normal y no slo considerando la voluntad de las partes, el incluir herramientas, como informes tcnicos de profesionales pertinentes en el rea. Esto fortalecer la decisin manifestada por las partes que se encuentran en conflicto al momento de este proceso, ya que se evidenciar y se proporcionar un ambiente ms claro y real, sobre el cual el mediador conduce a las partes al momento de solucionar esta controversia, garantizando de una manera ms efectiva el bienestar de sus hijos.

Finalmente, se pudo determinar que los profesionales del derecho que fueron encuestados en su gran mayora a excepto de un pequeo grupo, se encuentran de acuerdo con la utilizacin de este medio alternativo, considerando que es un mecanismo adecuado para solucionar conflictos de tenencia sin lesionar derechos y principios. Ms otro grupo evidencia no estar de acuerdo solucionar estas controversias de familia, por esta va, ya que se presentan intereses encontrados y en disputa al momento de este procedimiento, pudiendo afectar los derechos de los menores al encontrarse en una situacin de conflicto.

 

Referencias

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