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Subversiones penales: �Cu�ndo una pena no es una pena, �qui�n lo decide y por qu� motivos?

 

Penal subversions: When a penalty is not a penalty, who decides and for what reasons?

 

Subvers�es penais: Quando uma pena n�o � pena, quem decide e por que motivos?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: hugoroman2024@hotmail.com

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 25 de marzo de 2024 *Aceptado: 02 de abril de 2024 * Publicado: �07 de mayo de 2024

 

        I.            Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica, Secretario de la Unidad Judicial de Contravenciones de Tr�nsito de Calder�n, Ecuador.

Resumen

El presente estudio indaga mediante herramientas semiestructuradas practicadas a jueces y actores de la funci�n judicial, acerca de las concepciones penol�gicas de los jueces y busca establecer en qu� medida estas influir�an la decisi�n de juzgamiento entre una pena de c�rcel y una sustitutiva. Adem�s, explora las percepciones acerca de la labor de control de la ejecuci�n de las penas. Los hallazgos dan cuenta de un proceso complejo de juzgamiento en donde las percepciones penol�gicas tendr�an una influencia menor y en el que se estar�a mermando el deber de motivaci�n de las sentencias. En materia de ejecuci�n penal, por su parte, el estudio revela la importancia de contar con herramientas para su control, y la necesidad de contar con una judicatura abocada exclusivamente al conocimiento de dicha tem�tica.

Palabras claves: Alternativas a la c�rcel; juzgamiento; percepci�n judicial.

 

Abstract

The present study investigates, using semi-structured tools applied to judges and actors in the judicial function, about the penological conceptions of judges and seeks to establish to what extent these would influence the judging decision between a prison sentence and an alternative one. In addition, it explores perceptions about the work of controlling the execution of sentences. The findings show a complex judging process in which penological perceptions would have a minor influence and in which the duty to motivate sentences would be diminished. In terms of criminal execution, for its part, the study reveals the importance of having tools for its control, and the need to have a judiciary dedicated exclusively to knowledge of said subject.

Keywords: Alternatives to prison; judging; judicial perception.

 

Resumo

O presente estudo investiga, por meio de ferramentas semiestruturadas aplicadas a ju�zes e atores da fun��o judicial, as concep��es penol�gicas dos ju�zes e busca estabelecer em que medida estas influenciariam a decis�o julgadora entre uma pena de pris�o e outra alternativa. Al�m disso, explora percep��es sobre o trabalho de controle da execu��o de senten�as. Os resultados mostram um processo de julgamento complexo no qual as percep��es penol�gicas teriam uma influ�ncia menor e no qual o dever de motivar as senten�as seria diminu�do. No que diz respeito � execu��o penal, por sua vez, o estudo revela a import�ncia de se dispor de ferramentas para o seu controle, e a necessidade de um Judici�rio dedicado exclusivamente ao conhecimento do referido assunto.

Palavras-chave: Alternativas � pris�o; julgar; percep��o judicial.

 

Introducci�n

El castigo es un ejercicio particularmente problem�tico del poder estatal sobre el individuo y, como tal, requiere una justificaci�n especial. Hablar de castigo sin tener en cuenta lo que lo distingue de otras formas de coerci�n corre el riesgo de socavar la posibilidad de justificaci�n y, no menos importante, de cr�tica (Ristroph, 2015). A medida que los estados desarrollan nuevos poderes coercitivos que evaden las protecciones del proceso penal, la criminolog�a ha respondido explorando los l�mites definitorios de la penalidad y sus implicaciones para la teor�a criminol�gica y penal (ver, por ejemplo, Beckett y Herbert, 2010; Hannah Moffat y Lynch, 2012: 119-121; Aas y Bosworth, 2013). Alerta ante posibles ampliaciones del poder estatal, se ha prestado especial atenci�n al disfraz de sanciones como medidas civiles o administrativas, cuyas cualidades punitivas apenas quedan ocultas (Robinson, 2001; Husak, 2011). Los Estados se han apresurado a afirmar que si una medida coercitiva o un r�gimen de detenci�n tiene fines preventivos, reglamentarios o de conveniencia administrativa, no es, por definici�n, un castigo. Sin embargo, este privilegio de prop�sito no mitiga los dolores impuestos por las medidas coercitivas, por lo que volver a etiquetar las medidas como no punitivas es a menudo nada menos que una subversi�n c�nica del proceso penal y sus protecciones de derechos humanos.

Este art�culo aborda tres preguntas enga�osamente simples: �cu�ndo un castigo no es castigo? �Quien decide? �Y por qu� motivos? Los aborda analizando la importancia para la criminolog�a de los recientes debates legales sobre la naturaleza y el alcance del castigo. Al hacerlo, persigue la observaci�n de que gran parte de lo que "com�nmente se describe como teor�a criminol�gica" es "en gran medida... teor�a de la justicia penal, ya que su principal preocupaci�n son las respuestas gubernamentales e institucionales al crimen" (Ashworth, 2011: 343). ). La cuesti�n de qu� constituye una medida penal ha sido objeto de intensas deliberaciones en Europa, tanto en los tribunales nacionales como en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Estos tribunales han examinado medidas formalmente etiquetadas como no penales cuando esta designaci�n parece subvertir las protecciones de derechos humanos aplicables al proceso penal. En segundo lugar, la cuesti�n de qui�n deber�a decidir revela que el castigo no es s�lo una cuesti�n de debate acad�mico, sino tambi�n objeto de escaramuzas constantes entre los gobiernos y los tribunales en Europa. Este conflicto ha dado lugar a una serie de casos importantes que abordan hasta qu� punto los gobiernos tienen licencia para calificar las medidas como no penales, independientemente de las cargas que imponen. En respuesta, los tribunales han afirmado su derecho a recurrir a etiquetas formales para llegar a sus propias conclusiones sobre si las medidas son realmente castigos o no y, cuando deciden que una medida es de hecho penal, a aplicar las protecciones del proceso penal. Esta no es s�lo una batalla jurisprudencial, sino tambi�n profundamente pol�tica sobre la naturaleza de la autoridad estatal y su poder para castigar. Finalmente, preguntar ��por qu� motivos?� es reconocer que la definici�n de castigo es, en el fondo, una cuesti�n normativa. Definir qu� es y qu� no es castigo no s�lo es indivisible de la cuesti�n de la justificaci�n, sino que tambi�n es inseparable de cuestiones previas sobre qu� determina los l�mites del delito, qui�n puede castigar, las protecciones debidas a los acusados y los l�mites de las sanciones impuestas en consecuencia. Estos debates van al meollo de lo que significa hablar de castigo y, como tales, tienen implicaciones importantes para la teor�a penal y la criminolog�a. Estos debates van al meollo de lo que significa hablar de castigo y, como tales, tienen implicaciones importantes para la teor�a penal y la criminolog�a. �Si bien este art�culo se centra en las disputas recientes en Europa, las cuestiones planteadas no son menos pertinentes para debates m�s amplios sobre el castigo dondequiera que ocurran.

 

�Cu�ndo un castigo no es un castigo?

Castigo es un t�rmino central en el l�xico criminol�gico, pero est� lejos de ser seguro asumir que compartimos los mismos criterios para identificar su significado (Letsas, 2004: 279). Los crimin�logos han reconocido desde hace tiempo que el castigo es un concepto esencialmente controvertido llamado a realizar un trabajo descriptivo, anal�tico y normativo (Garland 1990; m�s recientemente ver Simon y Sparks 2013). Los desacuerdos sobre su significado reflejan diferencias de antecedentes disciplinarios, est�n culturalmente informados por el uso del idioma local, por las culturas profesionales e institucionales (Garland, 2006) y las estructuras y pr�cticas de diferentes sistemas penales (Cavadino y Dignan, 2006). Diversos enfoques intelectuales, ya sean durkheimianos, marxistas, weberianos, foucaultianos (1979) o regulatorios (Braithwaite, 2000), informan nuestras respectivas concepciones del castigo, ya sean conscientes o no. Para quienes est�n sujetos a castigo, estas diferencias intelectuales pueden importar menos que si los dolores que sufren son justos, proporcionados y leg�timos.

 

�Qu� hay en el centro?

Delinear los l�mites del castigo presupone cierto consenso sobre lo que constituye su n�cleo, donde n�cleo es sin�nimo de �caso menos controvertido� o �caso central�. Una forma pragm�tica de identificar lo que constituye el n�cleo de cualquier sistema penal es identificar la pena m�s severa que �ancla� la escala penal. Es evidente que una jurisdicci�n que mantiene la pena de muerte fija su punto de anclaje significativamente m�s alto que otra donde la cadena perpetua es la pena m�s severa y esto tiene efectos en todos los sentidos. Tambi�n tiene implicaciones normativas en el sentido de que nos permite preguntar ��Cu�les deber�an ser las sanciones m�s severas e indulgentes de la escala?� (von Hirsch, 1993: cap.5). En la pr�ctica, esta pregunta se responde con menos frecuencia como una investigaci�n normativa sobre el nivel justo en el que se deben fijar las penas y, m�s com�nmente, como un ejercicio comparativo para evaluar y explicar las variaciones en la severidad dentro y entre los sistemas penales (Barker, 2009, cap�tulo 2; Lacey, 2008).

Reconocer que la severidad del castigo difiere marcadamente seg�n la jurisdicci�n ayuda a explicar la sorpresa del crimin�logo europeo cuando sus colegas estadounidenses hablan y escriben como si castigo y prisi�n fueran sin�nimos (Whitman, 2005; Pratt y Eriksson, 2013. Beckett y Murakawa) son m�s honestos que la mayor�a cuando reconocen que 'utilizan las frases �estado carcelario en la sombra� y �estado penal en la sombra� indistintamente� (2012: 239). Su tesis es que, junto con la expansi�n bien documentada del Estado penal estadounidense, un Estado carcelario en la sombra expande el poder penal a trav�s de formas y canales civiles, administrativos e h�bridos (Beckett y Murakawa, 2012: 222-223). Usar �estado carcelario� como sin�nimo de castigo puede tener sentido en Estados Unidos, donde las tasas de encarcelamiento son muy altas. En cambio, en Europa, s�lo una peque�a fracci�n de las sentencias terminan en prisi�n y predominan las penas econ�micas y no privativas de la libertad o comunitarias.2 Esto no significa negar el predominio ling��stico y cultural de la prisi�n: incluso las penas "no privativas de la libertad" reciben nombres por lo que no son, por referencia instintiva a la custodia. Pero existe un peligro al permitir que la prisi�n domine ling��stica y culturalmente. Da lugar a la falacia de �cualquier cosa menos la prisi�n�: es decir, que cualquier medida inferior al encarcelamiento no puede ser objeto de cr�tica o queja porque existe algo a�n m�s desagradable (von Hirsch, 1993). Hasta que desplacemos el predominio de la prisi�n en nuestra teorizaci�n para reconocer las penas financieras y no privativas de la libertad como casos centrales de castigo, nuestra capacidad para conceptualizar la pena o trazar sus l�mites ser� limitada.

Centrarse en la gravedad y la sustancia de la pena es, por supuesto, s�lo un punto de partida para un esfuerzo sociol�gico y anal�tico. Las verdaderas luchas comienzan cuando intentamos llegar a un acuerdo sobre las precondiciones normativas y las justificaciones del castigo. �Es indiscutible decir que el castigo debe ser para el infractor por un delito (Hart, 2008: 5)? �Que un delito debe estar tipificado en leyes penales que sean lo suficientemente claras y seguras para guiar nuestra conducta? En caso afirmativo, �el castigo es �nicamente el que se impone tras un proceso penal formal, un juicio y una condena? �Y a qu� principios y valores deben adherirse estos procedimientos? Todas estas cuestiones son inherentemente pol�micas y dan lugar a disputas razonables y posiblemente irresolubles, pero son demasiado centrales para la teor�a criminol�gica como para dejarlas en manos de los abogados (Zedner, 2011).

Las posibles justificaciones del castigo gozan a�n de menos consenso. Sin embargo, en cualquier explicaci�n moralmente defendible est� impl�cita la restricci�n adjetival t�cita de "justificado" antes de "castigo". Aunque en el lenguaje corriente podemos hablar de intrusiones gravosas o dolorosas como �castigo� �el �programa de castigo� o �carrera de castigo�-, ese uso casual dificulta la identificaci�n de los l�mites penales. El dolor, la coerci�n, la represi�n, la privaci�n y la exclusi�n son caracter�sticas comunes del castigo, pero no son sin�nimos de �l ni se justifican como castigo. Usar el castigo como un crudo sin�nimo de dolor o coerci�n no aborda si las cargas infligidas pueden justificarse como castigo y en qu� medida. Y oscurece el claro hecho de que si una medida coercitiva no est� justificada como castigo, entonces sus cargas requieren una justificaci�n independiente. Como observan Duff y Garland, �el castigo requiere justificaci�n porque es moralmente problem�tico�. Es moralmente problem�tico porque implica hacer cosas a las personas que (cuando no se describen como �castigo�) parecen moralmente incorrectas� (Duff y Garland, 1994: 2). Esto no supone presumir que el castigo pueda, de hecho, estar justificado. Hoy en d�a, hay pocos abolicionistas penales, pero con raz�n nos imponen a nosotros la responsabilidad de defender una instituci�n cuya existencia continua se supone (de Haan, 1990; Mathiesen, 1974). En resumen, a menos que nos adhiramos al abolicionismo absoluto, no podemos liberarnos de la obligaci�n de intentar encontrar una justificaci�n.

 

�Qu� hay entonces en el castigo que necesita justificaci�n?

Dos elementos fundamentales del castigo, a saber, la censura y la sanci�n, atraen cierto consenso entre algunos te�ricos penales (von Hirsch, 1993; von Hirsch y Ashworth, 2005; Duff, 2007).

Por lo tanto, una definici�n pr�ctica de castigo justificado podr�a comenzar con �i) la censura de un delincuente por un delito, y ii) la imposici�n intencional de un trato duro al delincuente por el delito� (Ashworth y Zedner, 2014a: 14). Priorizar la censura es reconocer que el castigo es ante todo comunicativo. La censura se justifica como una respuesta social justa a un individuo que ha actuado mal y mediante la cual la sociedad comunica una desaprobaci�n proporcional a ese mal (Duff, 2001). Algunos argumentan que cuando se demuestra que un individuo responsable ha incurrido en una conducta delictiva, la censura se debe por respeto a su agencia moral.

Desde este punto de vista, no castigar a un delincuente moralmente responsable constituir�a no reconocer a ese individuo como un individuo aut�nomo. agente.

Colocar la censura en el centro del escenario tiene implicaciones importantes para establecer los l�mites del castigo porque, presuntamente, las medidas sin este elemento vital no satisfacen como castigo justificado y la imposici�n de una sanci�n no puede seguir. Esta forma de pensar sobre el castigo asume como sujeto al individuo responsable y moralmente aut�nomo a quien se le puede pedir cuentas de manera justa por sus malas acciones. Sin embargo, los crimin�logos han cuestionado con raz�n esta suposici�n llamando la atenci�n sobre las condiciones radicales de desigualdad por motivos de privaci�n econ�mica y clase social, en las que act�an muchos delincuentes, y su falta de atenci�n a las cuestiones de edad, g�nero, orientaci�n sexual y raza (Hudson, 1998, 2006; Tony, 2014).

El segundo elemento, la sanci�n, reconoce que el castigo va m�s all� de la comunicaci�n para infligir un trato duro al infractor, lo que requiere una justificaci�n separada y m�s s�lida. Duff define la sanci�n como �algo destinado a ser gravoso o doloroso, impuesto a un (supuesto) infractor por un (supuesto) delito por alguien que (supuestamente) tiene autoridad para hacerlo� (2001: xiv-xv). El uso repetido de �supuesto� aqu� es un claro recordatorio de la falibilidad del proceso de justicia penal. A menudo se defiende la sanci�n o el �trato duro� como el �nico medio por el cual se puede comunicar eficazmente la censura (Tasioulas, 2006: 284).

Esta afirmaci�n puede ser persuasiva respecto de delitos que son evidentemente il�citos, como el homicidio, la violaci�n y la agresi�n. Es m�s problem�tico como explicaci�n de por qu� deber�amos castigar la gama de delitos de responsabilidad objetiva y reglamentarios que no requieren ning�n elemento mental o da�o directo, para los cuales la necesidad de sanci�n es menos evidente. Los castigos que no incluyen un trato duro como parte de su fundamento subyacente, como la justicia restaurativa (Cunneen y Hoyle, 2010), parecen quedar fuera de esta definici�n de castigo (De Keijser, 2011). Pero, como ha demostrado v�vidamente la investigaci�n criminol�gica, incluso las medidas justificadas como restaurativas, rehabilitadoras o terap�uticas pueden resultar intrusivas y onerosas (Nolan, 2001, cap�tulo 7).

Hoy en d�a rara vez se defienden explicaciones puramente retributivas del castigo (aunque v�ase Moore, 1997); en cambio, prevalecen justificaciones h�bridas que reconocen elementos de retribuci�n, comunicativos y de conciencia. Por ejemplo, Ashworth y von Hirsch sostienen que la sanci�n penal no es s�lo un medio para censurar a los infractores, sino que tambi�n es un elemento disuasorio para todos nosotros, ya que proporciona una �p� adicional.

Las teor�as h�bridas del castigo reconocen que abarca diferentes prop�sitos simult�neamente, lo que tiene implicaciones importantes para el establecimiento de l�mites penales. Significativamente, esto significa que los l�mites entre medidas penales y no penales no pueden establecerse en referencia �nicamente al prop�sito; de modo que la afirmaci�n de que una medida es principalmente preventiva no la saca necesariamente del �mbito del castigo. Tales debates sobre lo que define y justifica el castigo siguen siendo en gran medida dominio exclusivo de los te�ricos jur�dicos y penales, lo cual es una p�rdida porque una mayor participaci�n de los crimin�logos en la teorizaci�n normativa iluminar�a la �complejidad de estructura y densidad de significado� del castigo (Garland, 1990: 282). Las explicaciones sociol�gicas cl�sicas del castigo (desde Weber hasta Foucault) revelan hasta qu� punto el castigo es el ejercicio de la autoridad estatal o del poder gubernamental, pero tienen menos que decir sobre c�mo ese poder podr�a o deber�a limitarse. Fusionar ambos tiene un potencial significativo para limitar el poder del Estado al identificar d�nde deber�an estar los l�mites del castigo. A esta pregunta nos dirigimos ahora.

 

�Qu� hay en el l�mite?

Si el n�cleo es incierto, los l�mites del castigo lo son mucho m�s. Surgen dificultades particulares con respecto a las medidas coercitivas que no est�n designadas formalmente como castigo pero que tienen efectos punitivos. Muchos ejercicios de poder cuasi punitivo est�n arraigados dentro del sistema penal: los interrogatorios, la custodia policial y la prisi�n preventiva, por ejemplo, han sido identificados desde hace mucho tiempo como m�todos cuasi penales mediante los cuales se impone disciplina sin las molestias y costos del juicio. Feeley argument� que para muchos delincuentes �el proceso es el castigo� (1979, ver tambi�n Choongh 1997). Otras medidas cuasi penales son de origen m�s reciente. En todas las jurisdicciones, la proliferaci�n de procedimientos sumarios, sanciones alternativas, medidas civiles, administrativas y regulatorias, y formas de detenci�n administrativa desempe�an un papel cada vez m�s importante en el control del delito (Ashworth y Zedner, 2010, 2014a cap.4; Ramsay, 2010; Dennis, 2012 ; Beckett y Murakawa, 2012; Bosworth, 2014).6 El uso de medidas civiles contra las pandillas, por ejemplo, es un fen�meno generalizado y es un avance importante, especialmente en Estados Unidos y Australia (Smith, 2009, Alying, 2011, McGarrity, 2012). De manera similar, la �criminalizaci�n� de las medidas de control de la inmigraci�n y el uso de la detenci�n administrativa de inmigrantes se�alan una mayor expansi�n del poder estatal (Sklanksy, 2012, McLeod, 2012, Bosworth 2014).

Estos acontecimientos se han visto alimentados en parte por la frustraci�n con el proceso penal, respaldada por afirmaciones del gobierno de que la "secuencia paradigm�tica de enjuiciamiento-condena-sentencia" es lenta, engorrosa e "ineficaz" (Ashworth y Zedner, 2008, 2010). . Las restricciones de la racionalidad econ�mica neoliberal que ahora domina la vida pol�tica no han dejado de lado el proceso de justicia (Garland, 2001), que se considera demasiado elaborado y costoso para delitos menores. Se elogian medidas m�s r�pidas y econ�micas, como sanciones fijas, como la alternativa m�s �econ�mica�. La dificultad para conseguir testigos que testifiquen, los problemas de pruebas y de procedimiento contribuyen a las altas tasas de deserci�n, lo que mella a�n m�s la fe en los procesos penales. La afirmaci�n es que �criminalizar todos los delitos regulatorios conduce a una aplicaci�n insuficiente de ciertos tipos de delitos� (Law Commission, 2010: 156). Tambi�n surgen preocupaciones sobre la capacidad del derecho penal para abordar delitos persistentes o repetidos, comportamientos antisociales o conductas continuas que no se pueden encapsular f�cilmente en un solo cargo penal, como el acoso sexual o racial, el acecho y el abuso dom�stico. En el Reino Unido, los fiscales se niegan a recurrir al procesamiento en casos de conducta de bajo nivel o no da�ina pero riesgosa y, cuando lo hacen, se dice que los tribunales imponen penas demasiado bajas para disuadir o prevenir. Mientras que la imprevisibilidad del proceso penal impulsa a recurrir a procedimientos alternativos, especialmente para casos menos graves.

En respuesta a tales preocupaciones, algunas jurisdicciones de Europa continental han adoptado la estrategia de sacar los delitos menores del derecho penal para crear una categor�a de delitos administrativos o reglamentarios destinados a violaciones consideradas no suficientemente graves como para tipificarlas como delito.

En Alemania, la Ordnungswidrigkeitengesetz (Ley de infracciones administrativas) de 1968 volvi� a designar un conjunto de delitos menores como infracciones administrativas para reducir el n�mero de casos en los tribunales penales, recortar costos y distinguir las infracciones menores de las m�s graves (Jost, 1997: 491; Spencer y du Bois). -Pedain, 2005: 237). El recurso a infracciones administrativas permite a las autoridades reguladoras imponer sanciones sin recurrir a procedimientos judiciales formales. Los requisitos probatorios son menores, las sanciones se imponen antes del juicio y son menos onerosas, consistiendo principalmente en multas o prohibiciones (Cabinet Office, 2006: 17: Paeffgen, 1991). Se dice que otros beneficios son que las sanciones administrativas no son estigmatizantes, perturban menos la vida de las personas y, a menudo, son m�s capaces de regular faltas menores. Al igual que Alemania, el Reino Unido ha sacado del proceso penal algunas infracciones reglamentarias de bajo nivel. En 2005, el Macrory Review concluy� que la excesiva dependencia del procesamiento penal como medio para hacer cumplir la normativa hab�a creado una "brecha de cumplimiento" que dejaba a los reguladores incapaces de hacer cumplir el incumplimiento (2006).7 Las reformas dieron efecto a una recomendaci�n de introducir sanciones administrativas a los reguladores "para imponer sanciones proporcionadas, flexibles y significativas" para garantizar el cumplimiento futuro (Ministerio de Justicia, 2009).

Por supuesto, el recurso a medidas extrapenales no es una exclusiva europea. Para Estados Unidos, Beckett y Murakawa sostienen que el recurso a procedimientos civiles como el desacato civil y el encarcelamiento de deudores, el internamiento civil de delincuentes sexuales y el encarcelamiento de delincuentes juveniles por incumplimiento de una orden judicial v�lida operan como formas "en la sombra" de castigo que en conjunto " ampliar significativamente el alcance y el poder del Estado penal� (2012: 232). Estos desarrollos pueden observarse entre jurisdicciones promovidas por los gobiernos como esfuerzos leg�timos para corregir las fallas del proceso penal, estas formas �en la sombra� son, no obstante, extensiones encubiertas del poder estatal que subvierten las protecciones del debido proceso.

 

 

 

Elusi�n procesal

Hemos visto que recurrir a infracciones administrativas y regulatorias resulta atractivo para los gobiernos porque permite una intervenci�n m�s barata, m�s r�pida y m�s �eficaz� que el proceso penal. El �nfasis en la eficacia est� impulsado por un enfoque gerencialista de las pol�ticas p�blicas que valora los KPI (indicadores clave de desempe�o) por encima de los preceptos de justicia. Sin embargo, recurrir a canales administrativos y civiles implica eludir procedimientos que permiten evadir protecciones fundamentales del proceso penal, como la presunci�n de inocencia, la carga de la prueba para la fiscal�a, un est�ndar de prueba m�s all� de toda duda razonable, reglas de prueba, el derecho a la defensa jur�dica y a un juicio justo (Ashworth, 2006; Zedner, 2007). Incluso dentro del proceso penal, la erosi�n de estas protecciones es com�n, pero al menos establecen est�ndares que pueden cumplir las penas existentes, medir las evasiones e identificar los abortos espont�neos.

Los canales civiles y administrativos imponen menos obst�culos procesales, establecen requisitos probatorios m�s bajos y permiten que las medidas operen sin las restricciones de las protecciones del proceso penal cuyo prop�sito es defender los derechos de los acusados y proteger contra la intrusi�n estatal injustificada en la libertad individual.

Obs�rvese tambi�n que, mientras que las justificaciones del castigo requieren que el infractor pueda ser considerado responsable de sus actos il�citos, las medidas no penales no se basan de la misma manera para su justificaci�n en la atribuci�n de responsabilidad (Duff, 2010: 99). Las penas y prohibiciones impuestas por medidas formalmente no penales pueden ser gravosas o restrictivas de la libertad, pero no son justificables como castigo. Cuando las medidas buscan reducir o eliminar oportunidades para una conducta particular restringiendo, prohibiendo, excluyendo o confinando a personas sujetas a ellas, no tratan a esa persona como responsable.

En cambio, las restricciones se justifican con referencia a riesgos futuros y operan bajo el supuesto de que, a menos que se las limite, el individuo seguir� tomando decisiones morales equivocadas. Por ejemplo, a quienes est�n sujetos a �rdenes preventivas se les puede prohibir ir a cualquier lugar donde se crea que podr�an representar un riesgo (Ashworth y Zedner, 2014, cap. 4). Las prohibiciones pueden incluir prohibiciones de movimiento, asociaci�n y actividades sociales, que tienen un impacto perjudicial en la capacidad del individuo para ejercer una vida laboral, familiar y social ordinaria. Adem�s, la duraci�n de estas �rdenes no est� limitada por referencia a la gravedad del delito por el que han sido condenados, sino que se establece por consideraciones puramente consecuencialistas de prevenci�n o regulaci�n (Quirk et al, 2014).

En el Reino Unido, las �rdenes civiles preventivas suelen imponerse por un m�nimo de dos a�os. Dada la amplia variedad de conductas a las que se aplican estas �rdenes, estos t�rminos m�nimos crean problemas de proporcionalidad que se exacerban cuando el incumplimiento resulta en prisi�n.8 Los llamados "dispositivos de dos pasos" se imponen en los procedimientos civiles sobre el "equilibrio de probabilidades". est�ndar de prueba, pero con una sanci�n penal de segundo paso disponible por incumplimiento.9 Esto plantea serias cuestiones: qu� constituye incumplimiento, con qu� est�ndar de prueba, y si existe el riesgo de recibir castigos dobles en la etapa civil y penal (von Hirsch y Simester , 2006)? Dado que la conducta inicial no tiene por qu� ser penal, la sanci�n penal se impone aparentemente por la infracci�n misma. Sin embargo, la sentencia a menudo se fija en referencia a la conducta que dio lugar a la orden inicial, que no fue necesariamente criminal ni se demostr� con un est�ndar de prueba penal.10 Surgen problemas muy similares con respecto a �rdenes civiles impuestas en otros lugares, por ejemplo, la uso de mandatos judiciales contra pandillas en Estados Unidos (Maxson et al, 2005) y en Australia (Alying, 2011).

Todo esto quiere decir que no se debe permitir a los gobiernos trasladar medidas cuasi penales a canales procesales menos exigentes a su antojo.11 Afirmaciones hechas por los gobiernos de que estas �rdenes no son sanciones y, por lo tanto, no atraen la protecci�n del proceso penal o los derechos humanos. son dudosos. Con raz�n se han convertido en objeto de mucho escrutinio jur�dico en Europa.

En una serie de casos destacados en los tribunales nacionales y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, los tribunales han abordado directamente la cuesti�n de qu� es y qu� no es un castigo y han afirmado el derecho a vigilar los l�mites del castigo. Las cuestiones abordadas abordan directamente la cuesti�n de qui�n ejerce el poder penal, por qu� motivos y c�mo podr�a limitarse.

 

�Qui�n decide y con qu� fundamento?

El papel del estado

La maquinaria del castigo no funciona por s� sola: est� poblada por agentes humanos con diversas afiliaciones y culturas institucionales, legales y pol�ticas. As� pues, hay mucho que podr�a decirse sobre la interacci�n entre los funcionarios de justicia penal, el p�blico e incluso los delincuentes a la hora de determinar la naturaleza y las pr�cticas del castigo. El foco aqu�, sin embargo, est� en un conjunto diferente pero no menos importante de relaciones, a saber, entre los gobiernos y los tribunales mientras luchan por hacer valer su autoridad respectiva para determinar qu� constituye un castigo. Lo que sigue es la historia de una lucha de poder por el derecho a determinar qu� es el castigo y qui�n debe decidir.

Es una perogrullada de la teor�a pol�tica que el poder de castigar es prerrogativa del Estado. Es una de las manifestaciones m�s importantes de la autoridad estatal, que llega al coraz�n mismo de su relaci�n con ciudadanos y no ciudadanos (Zedner, 2013). En la teor�a pol�tica cl�sica, la propia raz�n de ser del Estado es proporcionar condiciones de seguridad y orden (Knowles, 2010). S�lo el Estado tiene derecho a castigar porque s�lo el Estado tiene la autoridad para establecer y controlar los l�mites del crimen, para sancionar a quienes lo transgreden y, por lo tanto, para cumplir con su obligaci�n de seguridad (Thorburn, 2011: 88; Harel, 2008 Loader & Walker). , 2005). Aceptar esta explicaci�n requiere que insertemos la palabra �Estado� antes del castigo y que consideremos prima facie las afirmaciones injustificadas de agentes no estatales de tener el poder de castigar.12

Por lo tanto, la pregunta de qui�n decide podr�a parecer que invita a una respuesta muy breve: el Estado; pero esto es demasiado simplista. Decir que el castigo es una prerrogativa del Estado solo plantea m�s preguntas sobre las estructuras constitucionales y los procesos pol�ticos mediante los cuales se instituyen, reforman y practican el derecho penal y el castigo (Lacey, 2013). Aunque el poder penal estatal est� formalmente limitado por la separaci�n de poderes, con el legislativo, el ejecutivo y el judicial actuando como frenos y contrapesos entre s�, la realidad es m�s compleja.13 La opini�n p�blica, los medios de comunicaci�n, los grupos de presi�n, las organizaciones de v�ctimas y la sociedad civil Las organizaciones de libertades tienen una enorme influencia en la pol�tica penal y, en una sociedad impulsada por el mercado, tambi�n la tienen los intereses financieros y comerciales (Wacquant, 2009). La democracia parlamentaria hace que la legislatura responda, a veces demasiado, a la voluntad p�blica. Las presiones del ciclo electoral sobre la reforma penal y la influencia del populismo penal en la elaboraci�n de leyes reactivas, a menudo febriles, afectan profundamente la forma en que se configura y reconfigura el castigo (Pratt, 2007). En consecuencia, incluso el n�cleo de la pena supuestamente �establecido� es �vol�til y contradictorio� (O�Malley, 1999). La explosi�n de la poblaci�n carcelaria en muchas jurisdicciones occidentales en una �poca de tasas de criminalidad en descenso es s�lo un ejemplo de los efectos de las presiones pol�ticas sobre los representantes electos encargados de formular pol�ticas penales (Lacey, 2008: cap�tulo 1). Reconocer el complejo de tensiones pol�ticas y sociales, el impacto de la privatizaci�n y de las pol�ticas comerciales.

7

Los intereses del gobierno deja claro que, en la pr�ctica, el castigo es producto de las relaciones econ�micas y de poder (Garland, 2001; Simon, 2007), a cierta distancia de la entidad abstracta prevista por los te�ricos penales.

El papel de los tribunales y aunque corresponde a la legislatura determinar si las medidas se designan como penales, civiles o alg�n h�brido de ambas, esto deja abierta la cuesti�n de si los tribunales deber�an simplemente aceptar la designaci�n legislativa14 o mirar detr�s de las etiquetas para determinar si las medidas civiles coercitivas son de hecho penal. El recurso gubernamental a eludir legislativamente el proceso penal para acceder a canales menos onerosos, m�s r�pidos y m�s baratos del derecho civil y administrativo es posiblemente injusto cuando las medidas impuestas pertenecen propiamente a la esfera penal. Cuando los tribunales simplemente ceden ante la legislatura, t�citamente toleran la subversi�n estatal de las protecciones del proceso penal y las restricciones de proporcionalidad que se aplican al castigo (Steiker, 1998).

La deferencia judicial es un peligro porque si los tribunales aceptan acr�ticamente la designaci�n legislativa de una medida como no castigo, se aplican las protecciones procesales menores del procedimiento civil o administrativo. En Europa, los tribunales no han estado dispuestos a acceder a este debilitamiento legislativo de las protecciones del debido proceso. Por el contrario, han cuestionado las designaciones formales, han mirado m�s all� de las etiquetas legislativas e insistido en el derecho a aplicar criterios independientes para determinar si una medida es o no un castigo, independientemente de su estatus oficial. Al hacerlo, han cuestionado la noci�n de que definir el castigo es una cuesti�n de haza�a legislativa y, en cambio, han insistido en que t�rminos como acusaci�n penal y pena son competencia propia de los tribunales.

De crucial importancia ha sido el papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo al tratar de crear un �significado aut�nomo� de castigo, independiente de las etiquetas legislativas aplicadas por los Estados signatarios del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Esta t�ctica innovadora, de insistir y elaborar un significado aut�nomo del castigo, busca evitar que los estados clasifiquen medidas como no penales para evadir las restricciones del CEDH y privar a los individuos de sus derechos fundamentales (Emmerson et al, 2012: 100 ).

Con el fin de establecer criterios para determinar el significado de un "cargo penal", se desarrollaron tres criterios en el caso principal de Engel.15 En primer lugar, la etiqueta formal sirve s�lo como un punto de partida, detr�s del cual el tribunal debe mirar para determinar el realidad del proceso. En segundo lugar, el tribunal da m�s importancia a la naturaleza del delito y al procedimiento al que da lugar

En tercer lugar, el tribunal presta especial atenci�n a la gravedad de la pena, en particular si las sanciones potenciales (incluidas las por incumplimiento de una orden) ) conllevan pena de prisi�n. Si la orden pudiera dar lugar a una pena que �pertenece a la esfera penal� y esto puede incluir incluso sanciones econ�micas menores- entonces esto es suficiente para que el tribunal considere que la medida es un cargo penal. Los dos �ltimos criterios (la naturaleza del delito y la gravedad de la pena) son alternativas, es decir, cualquiera de ellos ser� suficiente, pero si cada uno de ellos por s� solo no es decisivo, pueden tomarse en conjunto para determinar el resultado. Estos tres �criterios Engel� se han seguido en importantes casos posteriores17 para evitar que los Estados subviertan la Convenci�n �disfrazando los procedimientos penales como si fueran civiles� (Ashworth y Zedner, 2010: 77).

El intento del Tribunal de Estrasburgo de establecer un significado aut�nomo para el t�rmino �pena� es a�n m�s relevante para determinar los l�mites del castigo (Emmerson et al, 2012: 846). La resultante �doctrina antisubversi�n� busca defender la doctrina de que no puede haber castigo sin ley; impedir que los Estados saboteen la prohibici�n de la criminalizaci�n retrospectiva; y proteger la disposici�n seg�n la cual una pena no puede aumentarse retroactivamente (art�culo 7 del CEDH), as� como garantizar la proporcionalidad de la pena. En el importante caso Welch contra Reino Unido (1995), el Tribunal sostuvo que "para que la protecci�n ofrecida por el art�culo 7 sea efectiva, el Tribunal debe seguir siendo libre de ir m�s all� de las apariencias y evaluar por s� mismo si una medida particular equivale en esencia a una "pena" en el sentido de esta disposici�n.'18 Welch se refer�a a una orden para confiscar los activos de un traficante de drogas que se basaba en una ley (la Ley de Delitos de Tr�fico de Drogas de 1986), que entr� en vigor despu�s de la fecha de la condena de Welch. Welch tuvo �xito en su argumento de que la orden constitu�a una sanci�n y, por tanto, no pod�a aplicarse retrospectivamente.

Al tomar su decisi�n, el Tribunal defini� el significado aut�nomo de una pena mediante criterios an�logos a los que se aplican al t�rmino acusaci�n penal. Una vez m�s, el punto de partida es si la medida se impuso o no tras una condena por un delito penal, pero, una vez m�s, esto no es decisivo. Otros factores que deben considerarse son �la naturaleza y el prop�sito de la medida en cuesti�n; su caracterizaci�n seg�n la legislaci�n nacional; los procedimientos involucrados en la formulaci�n e implementaci�n de la medida y su severidad�. 19 Es significativo que se consider� que estas consideraciones anulaban la afirmaci�n del gobierno de que el prop�sito de la orden de confiscaci�n era preventivo y no punitivo, con el argumento de que el prop�sito legislativo por s� solo no es decisivo. Tenga en cuenta, sin embargo, que en el caso posterior de Ibbotson contra Reino Unido (1999), la cuesti�n de si el requisito de que un registro de delincuentes sexuales fuera una pena se consider� puramente preventiva porque los otros factores no eran suficientes y los requisitos de la orden no fueron tan severos como para anular su prop�sito preventivo.20 Por lo tanto, decidir d�nde deber�a estar la frontera es un asunto complejo y controvertido.

Significativamente, en el Reino Unido, en el caso principal de Clingham y McCann (2003), la C�mara de los Lores ignor� el razonamiento de Welch de que una orden puede tener efectos punitivos incluso si tiene un prop�sito preventivo. En cambio, concluy� que debido a que las restricciones impuestas bajo una Orden de Comportamiento Antisocial (ASBO) fueron "impuestas por razones preventivas, no como castigo", no constitu�an una sanci�n.21 Al hacerlo, el tribunal del Reino Unido se desvi� del objetivo del Tribunal de Estrasburgo para impedir que los gobiernos manipulen categor�as en la frontera civil-penal/preventivo-punitivo (Ashworth, 2004). El resultado fue la conclusi�n bastante desafortunada de que las �rdenes preventivas civiles se encuentran en alg�n lugar marginal, se aplican las reglas de la prueba civil pero el est�ndar de prueba es penal. En consecuencia, las �rdenes preventivas civiles del Reino Unido no han sido consideradas ni penales ni preventivas, sino una especie de mestizaje, una conclusi�n que podr�a considerarse en s� misma una subversi�n de la doctrina �antisubversi�n� de Estrasburgo.

Sin embargo, en los casos en que la privaci�n de libertad en cuesti�n es grave, como la prisi�n preventiva, el tribunal de Estrasburgo ha sido mucho m�s en�rgico al desestimar la afirmaci�n de que, dado que la detenci�n tiene un prop�sito preventivo, no es punitiva. En el caso M contra Alemania,22 aunque el Tribunal Constitucional alem�n (el Bundesverfassungsgericht) hab�a sostenido que Sicherungsverfahren (una forma de prisi�n preventiva) era "de naturaleza puramente preventiva destinada a proteger al p�blico de un delincuente peligroso", Estrasburgo rechaz� esta conclusi�n rotundamente. Consider� que la prisi�n preventiva era, de hecho, una pena sobre la base de que la detenci�n de M tuvo lugar en una prisi�n ordinaria en condiciones similares a las de los presos comunes, hab�a pocas o ninguna medida especial para permitir a los detenidos reducir el peligro que corr�an. presentado y limitar as� el per�odo de detenci�n. Operaba, por tanto, como pena adicional y conten�a un claro elemento disuasivo, era ordenada por los tribunales penales y el perjuicio para el infractor era mayor que la pena original. Adem�s, al ser una orden indeterminada, se encontraba entre las m�s severas que pod�an dictarse con arreglo al C�digo Penal alem�n.

En resumen, la mera declaraci�n de una finalidad preventiva no podr�a alterar la calidad fundamentalmente punitiva de la prisi�n preventiva. Esta sentencia contrasta notablemente con la controvertida decisi�n de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Kansas v Hendricks de que debido a que el prop�sito del internamiento civil posterior a la sentencia era principalmente proteger al p�blico, se consider� una detenci�n civil, no punitiva.

Sentencias posteriores del Tribunal de Estrasburgo han insistido en que, para que la prisi�n preventiva no se considere una pena, las condiciones deben estar claramente distanciadas de las del encarcelamiento y que debe estar disponible un programa terap�utico.24 Es significativo que las decisiones posteriores del Tribunal Constitucional alem�n han seguido expresamente la jurisprudencia de Estrasburgo en una medida que ha sido aplaudida por significar "una nueva era de di�logo en el constitucionalismo europeo" (Michaelsen, 2012).

No se puede ver una aquiescencia similar en el caso de McCann (discutido anteriormente) y muchos otros casos del Reino Unido en los que los tribunales del Reino Unido han ignorado o rechazado expl�citamente la determinaci�n de Estrasburgo sobre lo que es una pena. Por el contrario, la opini�n del Reino Unido parece ser cada vez m�s la de que, al erigirse en �rbitro de los l�mites del castigo, Estrasburgo se entromete injustificadamente en los asuntos nacionales y socava la soberan�a de los tribunales del Reino Unido, incluso cuando desaf�an la soberan�a de los tribunales del Reino Unido, el parlamento del Reino Unido debe determinar qu� es y qu� no es un castigo.

 

Conclusi�n

�C�mo deber�amos pensar en esta lucha pol�tica y legal para liberar el significado de castigo de su designaci�n oficial? Los admiradores del activismo judicial han aplaudido la forma en que los jueces han superado su deferencia hist�rica hacia el gobierno, particularmente en cuestiones de seguridad, para defender los derechos humanos cuestionando los casos de elusi�n o evasi�n (Emmerson et al, 2012). Los cr�ticos han cuestionado si, en una democracia, los jueces no electos y que no rinden cuentas deber�an asumir el derecho de desafiar la voluntad del parlamento.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido objeto de cr�ticas especialmente hostiles porque sus decisiones sobre cuestiones normalmente consideradas como objeto de determinaci�n nacional socavan la soberan�a parlamentaria (Letsas, 2004: 279-280). Podr�a decirse que el Convenio Europeo de Derechos Humanos es parte del problema porque sus disposiciones de textura abierta dejan mucho margen a la discreci�n judicial y el margen de apreciaci�n permite interpretaciones muy diferentes. Su cobertura irregular y parcial tambi�n es problem�tica, sobre todo porque la Convenci�n guarda silencio en gran medida sobre las protecciones que deber�an aplicarse a las medidas civiles.

Como resultado, los tribunales se han visto obligados a recurrir a las protecciones en la esfera penal del art�culo 6 (derecho a un juicio justo) y el art�culo 7 (prohibici�n de sanciones retroactivas) para importar protecciones procesales para personas sujetas a medidas coercitivas. Al determinar que una medida civil es, despu�s de todo, una acusaci�n penal que da lugar a una sanci�n, los tribunales pueden reimportar la norma contra el castigo retroactivo y el derecho a un juicio justo. Por mucho que uno pueda aplaudir esta astuta reafirmaci�n de los derechos procesales penales, quedan cuestiones clave. �Cu�l es el papel de los tribunales en una democracia? �Constituye el ejercicio de este poder interpretativo por parte del propio poder judicial una subversi�n problem�tica y antidemocr�tica del poder del gobierno para designar lo que es y lo que no es castigo?

Los crimin�logos generalmente no son �vidos lectores de jurisprudencia, pero los casos discutidos son textos enormemente ricos y provocativos que plantean profundas preguntas sobre la autoridad del Estado para fijar los l�mites del castigo. Invitan a una mayor reflexi�n sobre qui�n tiene el poder de castigar y determinar qu� es (y qu� no es) una pena, de hecho, sobre los l�mites mismos del Estado soberano en su ejercicio del poder coercitivo. Si el papel determinante que los tribunales se han otorgado a s� mismos es en s� mismo una subversi�n de la soberan�a estatal exige atenci�n tanto criminol�gica como jur�dica, ya que aborda directamente c�mo se ejerce el poder penal en la sociedad contempor�nea. En la pr�ctica, la subversi�n, si la hay, puede ser m�s una cuesti�n pol�tica pr�ctica en el sentido de que las decisiones judiciales a menudo son socavadas o saboteadas por los estados. El papel autoproclamado por los tribunales de vigilancia de los l�mites del castigo puede ser encomiable, pero sigue siendo menos claro si marca una diferencia decisiva en la pr�ctica.

El castigo es el ejercicio m�s poderoso de la autoridad estatal sobre los ciudadanos, por lo que existen buenas razones para designar medidas coercitivas como castigo con el fin de reafirmar el debido proceso y la protecci�n de los derechos humanos. Pero en su intento por incluir las medidas civiles coercitivas dentro del �mbito de los derechos humanos, se puede decir que los tribunales no se han preocupado lo suficiente por lo que justifica el castigo como castigo. Tratar de garantizar la protecci�n de las libertades individuales re etiquetando las medidas bajo la doctrina anti subversi�n puede ser un caso en el que los derechos humanos mueven la cola del perro de la definici�n, porque subordina la definici�n de castigo a la cuesti�n de qu� protecciones procesales deben aplicarse. Defender los derechos fundamentales es loable, pero plantea la cuesti�n de qu� es y qu� no es castigo al rev�s. Si los crimin�logos pudieran beneficiarse al examinar m�s a fondo c�mo piensan los tribunales sobre el castigo, no es menos obvio que los tribunales podr�an aprender mucho de la teor�a criminol�gica y penal.

 

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