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Argumentos en contra de la presunci�n de la custodia compartida en la ley familiar internacional

 

Arguments against the presumption of joint custody in international family law

 

Argumentos contra a presun��o de guarda conjunta no direito internacional da fam�lia

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: kathyasusanaburbano@hotmail.com

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 10 de marzo de 2024 *Aceptado: 07 de abril de 2024 * Publicado: �05 de mayo de 2024

 

        I.            Consejo de la Judicatura, Mag�ster en Derecho Constitucional, Ecuador.

 

Resumen

La introducci�n del criterio del �inter�s superior del ni�o� como presunci�n legal en el derecho de familia en la d�cada de 1970 marc� una importante transici�n desde el criterio de preferencia materna en las disputas por la custodia de los hijos hacia el reconocimiento de la centralidad e importancia de ambos progenitores en la vida de los hijos tras la separaci�n de los padres.� Parad�jicamente, esta reforma dio lugar a un aumento en lugar de una disminuci�n de la custodia exclusiva de la madre determinada por los tribunales.� A pesar de las s�lidas pruebas emp�ricas en apoyo de la crianza compartida, la convergencia de g�nero en las funciones de cuidado de los hijos y el creciente apoyo p�blico a la crianza compartida, la idea de la crianza compartida como presunci�n legal se ha encontrado con el escepticismo y la resistencia de algunos profesionales jur�dicos y de la salud mental. En este art�culo se analiza la evoluci�n de los ��argumentos ��en contra de la crianza compartida desde que se introdujo el concepto, a principios de la d�cada de 1970, hasta la actualidad.

Palabras Clave: Custodia f�sica compartida; Derecho de familia.�

 

Abstract

The introduction of the �best interests of the child� criterion as a legal presumption in family law in the 1970s marked an important transition from the maternal preference criterion in child custody disputes toward the recognition of the centrality and importance of both parents in the lives of children after the separation of the parents. Paradoxically, this reform resulted in an increase rather than a decrease in court-determined sole custody of the mother. Despite strong empirical evidence in support of shared parenting, gender convergence in childcare roles, and growing public support for shared parenting, the idea of shared parenting as a legal presumption has met with opposition. skepticism and resistance from some legal and mental health professionals. This article examines the evolution of arguments against shared parenting since the concept was introduced in the early 1970s to the present.

Keywords: Joint physical custody; Family right.

 

 

 

Resumo

A introdu��o do crit�rio do �melhor interesse da crian�a� como presun��o legal no direito da fam�lia na d�cada de 1970 marcou uma transi��o importante do crit�rio de prefer�ncia materna em disputas de guarda dos filhos para o reconhecimento da centralidade e import�ncia de ambos os pais na vida dos filhos. filhos ap�s a separa��o dos pais. Paradoxalmente, esta reforma resultou num aumento, e n�o numa diminui��o, da guarda exclusiva da m�e determinada pelo tribunal. Apesar das fortes evid�ncias emp�ricas em apoio � parentalidade partilhada, � converg�ncia de g�nero nas fun��es de cuidados infantis e ao crescente apoio p�blico � parentalidade partilhada, a ideia da parentalidade partilhada como uma presun��o legal encontrou oposi��o e resist�ncia por parte de alguns profissionais jur�dicos e de sa�de mental. . Este artigo examina a evolu��o dos argumentos contra a parentalidade partilhada desde que o conceito foi introduzido no in�cio da d�cada de 1970 at� ao presente.

Palavras-chave: Guarda f�sica conjunta; Fam�lia, certo.

 

Introducci�n

A pesar del fuerte apoyo p�blico y de las crecientes pruebas emp�ricas a su favor, la crianza compartida como presunci�n en el derecho de familia ha sido recibida con escepticismo entre los profesionales del derecho y de la salud mental. A medida que han proliferado las pruebas de investigaci�n sobre los resultados en la infancia y la familia que apoyan la crianza compartida como fundamento del derecho de familia, tambi�n han evolucionado los argumentos en contra de la crianza compartida. Desde la d�cada de 1970, tras la introducci�n del "criterio del inter�s superior del ni�o" en el derecho de familia internacional, un criterio neutro en cuanto al g�nero sustituy� a los estatutos de preferencia materna. Con ello se pretend�a fomentar un mayor reparto de la responsabilidad parental de los hijos tras la separaci�n de los padres. Sin embargo, tres "oleadas" distintas de argumentos contra la crianza compartida han puesto a la defensiva a investigadores y defensores de la crianza compartida.� Estos argumentos hacen recaer la carga de la prueba sobre los defensores de la doble residencia como alternativa legal viable.� Como escribi� Kelly (1991):� "Resulta ir�nico, y hasta cierto punto interesante, que hayamos sometido la custodia compartida a un nivel y a una intensidad de escrutinio que nunca se dirigi� hacia el acuerdo tradicional posterior al divorcio (custodia legal y f�sica exclusiva para la madre y dos fines de semana al mes de visitas para el padre)" (p. 55), a pesar de que cada vez hay m�s pruebas de que la custodia compartida es una alternativa legal viable.

Los acuerdos tradicionales de custodia exclusiva eran menos enriquecedores y estabilizadores para los ni�os y las familias.

Estas "oleadas" de argumentos en contra de la crianza compartida como premisa del derecho de familia fueron, en primer lugar, un rechazo rotundo de la crianza compartida como una noci�n inviable y absurda; en segundo lugar, refutaciones m�s concentradas y profundas; y, en tercer lugar, un reconocimiento cauteloso pero creciente de que la idea podr�a tener alg�n m�rito. Hoy nos encontramos en un momento decisivo en lo que respecta al reconocimiento y establecimiento de la crianza compartida como lo mejor para la mayor�a de los hijos de padres divorciados, y como algo beneficioso tambi�n.

En la primera de estas oleadas, uno de los primeros argumentos importantes contra la custodia legal compartida fue que restar�a poder a las madres, permitiendo a los padres controlar a sus hijos y a sus exmujeres sin ninguna demostraci�n de responsabilidad en el cuidado de los ni�os por su parte (Polikoff, 1982; Weitzman, 1985). Se argument� que "la b�squeda de la igualdad simb�lica ha conducido al sacrificio de la equidad" (Fineman, 1988, p. ������� 4). ������

Varias acad�micas feministas argumentaron que cuando las disposiciones de custodia compartida siguen pareci�ndose de facto a la custodia materna exclusiva, se mantienen en la pr�ctica el papel y las funciones sociales de las madres custodias, pero disminuyen sus derechos legales y el control sobre la vida de sus hijos. La consecuencia negativa de esto se argumentaba, era que la asunci�n de los derechos parentales en ausencia de una responsabilidad compartida en el cuidado de los hijos tiene el potencial de provocar graves abusos, y desde el punto de vista de los ni�os, la �custodia compartida" carece de sentido. A pesar de las pruebas de que los padres con custodia compartida estaban de hecho significativamente m�s implicados en la crianza de los hijos que los padres sin custodia legal, se argument� adem�s que el potencial de abuso e inequidad sigue existiendo en aquellos casos en los que se concede la patria potestad sin el correspondiente requisito de responsabilidad activa en el cuidado de los hijos.

Otra preocupaci�n sobre la concesi�n de la custodia compartida a los padres era la suposici�n de que la principal motivaci�n de los padres divorciados que buscaban la custodia compartida y acuerdos de paternidad compartida era evitar las obligaciones de manutenci�n de los hijos (Polikoff, 1982). Los investigadores de la paternidad (Ambrose, Harper y Pemberton, 1983; Greif, 1979; Hetherington, Cox y Cox, 1976; Jacobs, 1986; Kruk, 1992; Lamb, 1981; Lund, 1987) examinaron esta cuesti�n. Esta investigaci�n lleg� a la conclusi�n de que, aunque los padres consideraban que el concepto de paternidad compartida abarcaba tanto los derechos como las responsabilidades parentales, su motivaci�n principal era mantener una relaci�n cotidiana significativa con sus hijos. Los padres experimentaban una profunda reacci�n de dolor ante la ausencia de sus hijos y se ve�an a s� mismos en alto riesgo de alienarse de sus hijos dentro de los acuerdos tradicionales de custodia y acceso. (Kruk, 1992) Una vez que se estableci� que los motivos de los padres para mantener relaciones significativas con sus hijos eran genuinos, y que los acuerdos de cuidado f�sico compartido eran su objetivo deseado, las tres oleadas de argumentos contra la crianza compartida empezaron a desarrollarse en serio. La primera ola se basaba en una forma anticuada de teor�a del apego que se centraba en la necesidad de los ni�os de mantener el apego con su cuidador principal y la supuesta posici�n natural de la madre como progenitora principal.

La segunda ola se centr� en la exposici�n de los ni�os a un alto grado de conflicto y violencia familiar en los acuerdos de paternidad compartida; estos argumentos persistieron a pesar de la falta inicial de investigaci�n sobre la relaci�n entre ambos. Por �ltimo, la tercera oleada de argumentos reconoc�a que la crianza compartida pod�a ser beneficiosa para la mayor�a de los ni�os, pero advert�a contra la idea de las presunciones en el derecho de familia, centr�ndose en subgrupos de ni�os y familias como los ni�os de familias muy conflictivas, o los beb�s y los ni�os muy peque�os.� Una vez m�s, estos argumentos persistieron a pesar de las nuevas investigaciones que apoyaban la crianza compartida y que cuestionaban los supuestos obsoletos sobre estas poblaciones.

Cabe se�alar que los argumentos contra la presunci�n legal de custodia compartida no han seguido una progresi�n directa. Adem�s, cada una de las oleadas de objeciones, aunque cuestionadas por la investigaci�n actual, persiste en algunos sectores. Sin embargo, la aparici�n de investigaciones m�s s�lidas sobre los resultados de los ni�os en familias con custodia compartida en una amplia variedad de circunstancias ha llevado a un momento decisivo en el que est� surgiendo un consenso respecto a la custodia compartida como �ptima para el inter�s superior del ni�o y acorde con su bienestar.

 

 

 

La primera ola: Argumentos contra la custodia compartida

Una vez que se estableci� que los padres estaban menos interesados en buscar una autoridad legal conjunta para la toma de decisiones que en criar activamente a sus hijos, los argumentos en contra de la crianza compartida cobraron toda su fuerza. La primera oleada de objeciones a la presunci�n legal de paternidad compartida se basaba en gran medida en versiones anticuadas de la teor�a del apego que se centraban en la necesidad de los ni�os de mantener el apego con sus madres como cuidadoras principales (Bowlby, 1969).

�Estos argumentos no ten�an en cuenta las nuevas reformulaciones de la teor�a del apego basadas en la investigaci�n, que hac�an hincapi� en el apego primario de los ni�os a ambos progenitores, ni la creciente popularidad del cuidado compartido en las familias biparentales.

La primera l�nea de ataque contra la crianza compartida fue el argumento del �yo-yo".� Este argumento suger�a que la crianza compartida era intr�nsecamente inestable para los ni�os, que ser�an "zarandeados como un yoy�". Los traslados recurrentes entre hogares, seg�n esta opini�n, pondr�an a prueba la adaptaci�n de los ni�os y crear�an una sensaci�n de inestabilidad e inseguridad (Goldstein, Freud y Solnit, 1973).� Aparte de los problemas log�sticos, trasladarse repetidamente de un hogar a otro, tener que seguir dos conjuntos de normas y enfrentarse a expectativas parentales potencialmente diferentes provocar�a estr�s y confusi�n. Los ni�os podr�an tener dificultades para adaptarse a los traslados frecuentes y necesitar una base segura.� Se consideraba perturbador y confuso para los ni�os tener dos hogares donde se encuentran con dos estilos de vida y sistemas de valores diferentes.

�Un ni�o "rebotado" de un progenitor a otro podr�a enfrentarse a diferentes estilos de crianza, y podr�a encontrar conflictos de lealtad.� As� pues, los cr�ticos de la paternidad compartida hac�an hincapi� en la vulnerabilidad del ni�o y en su necesidad de un estilo de vida coherente y predecible.

Los defensores de la primera ola tambi�n advert�an de los problemas causados por las continuas separaciones de los ni�os de su figura de apego primaria, que, en la mayor�a de las familias, se argumentaba, es la madre.� Desde este punto de vista, las separaciones podr�an impedir que los ni�os m�s peque�os, en particular, desarrollaran v�nculos seguros con su madre, generando as� dificultades en etapas posteriores de su vida.� Los primeros trabajos de Bowlby (1969) y Goldstein et al.� (1973) fueron invocados para ilustrar la importancia central de que los ni�os mantengan v�nculos con su figura de apego primaria, que se ver�a comprometida en un acuerdo de crianza compartida. El concepto ya abandonado de Bowlby de monotrop�a, la� idea de que los ni�os establecen relaciones de apego con un �nico cuidador y� que esta primera relaci�n sirve de base y modelo para todos los v�nculos de� apego posteriores, fue la base de la propuesta de que los ni�os�� peque�os� tienen� un� progenitor� psicol�gico� al� que� se� le� debe� conceder� la� autoridad� exclusiva para tomar decisiones, incluida la autoridad para determinar si los� ni�os tienen una relaci�n con el otro progenitor y en qu� medida (Goldstein� et al., 1973).

-Pruebas que refutan los argumentos de la primera ola

En refutaci�n a la primera oleada de argumentos contra la crianza compartida, la teor�a del apego se ha modificado para dar cabida a las pruebas de que los ni�os establecen fuertes v�nculos y relaciones de apego con ambos progenitores y muestran una notable tenacidad para mantenerlos en diversas condiciones (Lamb y Kelly, 2009).

En la d�cada de 1970 se realizaron varios estudios para determinar si los dos hogares socavan la estabilidad. Greif (1979) concluy� que la preocupaci�n por el trastorno que supone tener dos hogares rara vez es una preocupaci�n de los propios miembros de las familias con custodia compartida. Abarbanel (1979) observ� a familias con custodia compartida en California y descubri� que los ni�os se sent�an "en casa" en ambos entornos y se ve�an a s� mismos viviendo en dos hogares. Stack (1976) argument� que la custodia exclusiva priva a los ni�os de estar expuestos a otra visi�n del mundo por parte del progenitor no custodio, que podr�a prepararlos mejor para la vida en una sociedad pluralista. Haciendo hincapi� en la resistencia del ni�o y en su necesidad de recibir est�mulos de diversas fuentes, tambi�n se�al� que la custodia exclusiva puede cortar los lazos del ni�o con todo un grupo de parientes, mientras que la custodia compartida permite que el grupo de apoyo del ni�o se ampl�e, incluyendo no s�lo a ambos progenitores y a sus parientes, sino tambi�n a los nuevos amigos de cada progenitor. Actualmente est� bien establecido que el nivel de estr�s de los ni�os se reduce y que la adaptaci�n a la separaci�n de los padres mejora en los acuerdos de custodia compartida, en contraposici�n a la custodia exclusiva. En lo que respecta a las medidas de bienestar f�sico, psicol�gico, emocional y social, tanto espec�ficas del divorcio como de adaptaci�n general, los ni�os que viven en hogares de cuidado compartido obtienen resultados significativamente mejores que los ni�os que viven en otros tipos de hogares.

Acuerdos (Bergstrom et al., 2013; Fransson, L�ftman, �stberg, Hjern, & Bergstr�m, 2017; Nielsen, 2014; Turunen, 2017).

El principal defecto del argumento del progenitor principal o la figura de apego es que se basa en investigaciones y formulaciones de la teor�a del apego obsoletas. Ya en 1972, Rutter lleg� a la conclusi�n de que "el v�nculo principal no tiene por qu� ser con el padre biol�gico, no tiene por qu� ser con el cuidador principal y no tiene por qu� ser con una mujer, ya que se requiere un enfoque menos exclusivo en la madre.� Los ni�os tambi�n tienen padres� (Rutter, 1972, p. 125). El propio Bowlby (1973) acab� reconociendo que no es m�s probable que los ni�os est�n firmemente apegados a las madres que a los padres.

Actualmente est� bien establecido que los ni�os forman v�nculos de apego primarios con ambos padres en la misma etapa de su desarrollo (Lamb y Kelly, 2009). Las relaciones que abarcan una serie de actividades y contextos, con separaciones m�nimas, son vitales para preservar estos v�nculos con ambos progenitores. Seg�n la investigaci�n actual sobre el apego, despu�s de que los padres se separen, las veladas y las noches ofrecen oportunidades para interacciones cruciales y actividades de crianza que las "visitas" diurnas no pueden proporcionar, incluyendo el ba�o, calmar heridas y ansiedades, rituales a la hora de dormir, consuelo en medio de la noche, y el consuelo y la seguridad de acurrucarse por la ma�ana despu�s de despertarse (Warshak, 2014, este n�mero).� Estas actividades cotidianas crean y mantienen la confianza de los ni�os en sus padres, a la vez que profundizan y refuerzan los v�nculos entre padres e hijos. Los lactantes y los ni�os muy peque�os no pueden tolerar separaciones prolongadas de sus figuras de apego, y las relaciones tanto con sus madres como con sus padres afectan profundamente a su adaptaci�n. Cuanto m�s ricas, profundas y seguras sean las relaciones entre padres e hijos, mejor ser� la adaptaci�n del ni�o a las transiciones familiares, tanto si los padres viven juntos como si no.� Cuando ambos progenitores han participado activamente como cuidadores en la vida de los beb�s, las oportunidades frecuentes y continuas de interacci�n rutinaria con ambos progenitores son cruciales para el bienestar de los ni�os tras la separaci�n de los padres (Lamb y Kelly, 2009). M�s recientemente, Fabricius y Suh (2017) descubrieron que los adultos j�venes que pernoctaban con sus padres antes de los 3 a�os ten�an mejores relaciones con ambos progenitores que aquellos que no pernoctaban.� Estos beneficios se mantuvieron incluso despu�s de controlar el conflicto parental y el sexo y la edad de los ni�os en el momento de la separaci�n. Los beneficios tambi�n se mantuvieron para los padres que inicialmente estaban en desacuerdo sobre las pernoctaciones, cuando el plan de crianza con pernoctaci�n se impuso a pesar de las objeciones de uno de los padres.

Existe un consenso cada vez mayor en torno a la idea de que los arreglos residenciales compartidos para lactantes y ni�os muy peque�os son un factor de protecci�n (Warshak, 2014).� Especialmente cuando los ni�os son peque�os, sus interacciones con ambos progenitores deben ser regulares y rutinarias y deben incluir noches en vela y crianza compartida.� (v�ase Warshak, en este n�mero).

M�s all� de la infancia, los ni�os en edad preescolar siguen siendo muy vulnerables. D�cadas de investigaci�n han documentado la vulnerabilidad de los ni�os peque�os a la depresi�n despu�s de la infancia.

Divorcio de los padres, confusi�n sobre la naturaleza de las familias y las relaciones interpersonales, tendencia a culparse a s� mismos por el conflicto y el divorcio de sus padres, regresi�n en el comportamiento y el desarrollo general, miedo a que les echen o les sustituyan, juego sin alegr�a, preocupaci�n por intentar encajar objetos y a�oranza del progenitor ausente.� Mantener una relaci�n con ambos progenitores en el marco de la coparentalidad protege a los ni�os de estos s�ntomas (Lamb y Kelly, 2009).

La refutaci�n del argumento del progenitor principal no ha disuadido a quienes se oponen a la crianza compartida. Aunque reconocen que los ni�os pueden establecer v�nculos afectivos con ambos progenitores, los detractores siguen argumentando que las madres deber�an conservar su papel de cuidadoras principales de los ni�os en el d�a a d�a, y que es perjudicial para el bienestar de los ni�os alterar el statu quo de los cuidadores (Boyd, 2003).� Desde esta perspectiva, los acuerdos de custodia exclusiva tras la separaci�n no eran m�s que la continuaci�n de los acuerdos existentes de cuidado de los hijos, vitales para mantener la sensaci�n de estabilidad y previsibilidad de las rutinas y relaciones de cuidado de los hijos. Se argumentaba que, al solicitar la custodia compartida y alterar el statu quo del cuidado de los hijos, el padre sustentador s�lo pretend�a eludir sus obligaciones de manutenci�n de los hijos, invocando el estereotipo del "padre vago". Sin embargo, este argumento no tiene en cuenta la convergencia de g�nero en las funciones de cuidado de los hijos en las familias contempor�neas (Bianchi, 2000; Marshall, 2006). Los an�lisis actuales indican que las madres y los padres empleados dedican una cantidad de tiempo comparable al cuidado de sus hijos.

Por t�rmino medio, las madres empleadas dedican 11,1 horas semanales al cuidado directo de sus hijos y los padres dedican 10,5 horas, una divisi�n del 51% al 49% (Higgins & Duxbury, 2002, 2012).� Aunque trabajan m�s horas fuera de casa que las madres, los padres j�venes pasan una media de 4,3 horas al d�a con sus hijos en, solo 45 minutos menos que las madres de (Galinsky, Aumann y Bond, 2009).

Bianchi (2000) atribuy� la convergencia de g�nero en el cuidado infantil a seis� factores: (a) la reasignaci�n del tiempo de las madres al trabajo de mercado� fuera del hogar (el tiempo de cuidado de los ni�os disminuye a medida que ha� aumentado� el� tiempo� de� trabajo);� (b)� las� sobreestimaciones� del� tiempo� materno con los ni�os en investigaciones anteriores (se asum�a que todo el� tiempo en casa se invert�a en el cuidado de los ni�os, cuando en realidad se� dedicaba� una� gran� cantidad� a� tareas �dom�sticas� que� no� implicaban� a� los� ni�os); (c) las familias m�s peque�as han reducido el tiempo total con los� ni�os peque�os; (d) cada vez m�s ni�os en edad preescolar pasan tiempo en� guarder�as y grupos de juego, independientemente de la situaci�n laboral de la� madre; (e) la organizaci�n del tiempo de las mujeres ha facilitado un aumento� relativo de la participaci�n de los padres en el cuidado de los ni�os; y (f) la� tecnolog�a, como los tel�fonos m�viles, ha permitido a los padres estar "de� guardia" sin estar f�sicamente presentes con los ni�os. Dadas estas realidades en las familias contempor�neas, la paternidad compartida refleja m�s fielmente los acuerdos sobre el cuidado de los hijos antes del divorcio que la custodia f�sica exclusiva, si se acepta la afirmaci�n de que los papeles despu�s�  

del divorcio deber�an estar determinados por los papeles antes del divorcio.

En resumen, la afirmaci�n de que las madres son las principales cuidadoras de los hijos antes del divorcio est�, para la mayor�a de las familias, desfasada.

 

La segunda ola: Argumentos contra la custodia compartida

La segunda oleada de argumentos sostiene que la custodia compartida exacerba el conflicto y puede conducir a la violencia entre padres que ya est�n en conflicto por los acuerdos de custodia de los hijos.� En este caso se argumenta que la custodia compartida aumentar� el conflicto entre los padres, y que los padres que ya est�n en conflicto aumentar�n su animosidad porque la custodia compartida exige presumiblemente un�� alto grado de cooperaci�n entre los padres.� Seg�n este razonamiento, la necesidad de cooperar y coordinarse perpetuar� los conflictos que contribuyeron a la ruptura de la pareja. Por lo tanto, la custodia compartida s�lo es adecuada para padres poco o nada conflictivos que se llevan relativamente bien como padres. Adem�s, se argumenta que los ni�os con custodia compartida corren un mayor riesgo de experimentar lealtades conflictivas y triangularse.� Se supone que las familias en litigio a las que se imponga la custodia compartida situar�n a sus hijos en medio de sus conflictos.

Estas opiniones han tenido un profundo efecto en el �mbito de la custodia de los hijos, ya que los tribunales han dictaminado bajo el supuesto de que la custodia compartida es inviable en situaciones en las que los progenitores est�n en conflicto y, por tanto, son incapaces de cooperar. De este modo, las �rdenes de residencia principal se imponen de forma rutinaria en los acuerdos determinados por los tribunales, a menos que los padres puedan demostrar su capacidad para cooperar.

-Pruebas que refutan los argumentos de la segunda ola

�Hasta qu� punto apoyan las pruebas emp�ricas estos argumentos de la segunda ola contra la crianza compartida?� Investigaciones anteriores (Johnston, Kline y Tschann, 1989) hallaron resultados m�s negativos para las hijas, pero no para los hijos, de familias muy conflictivas que de familias poco conflictivas cuando los ni�os ten�an "visitas" frecuentes con sus padres. Kelly (2007), sin embargo, se�al� que la cantidad de tiempo de custodia compartido podr�a no ser tan problem�tica para los ni�os como las "visitas" frecuentes en familias muy conflictivas. Sugiri� limitar la frecuencia de los intercambios entre los hogares y organizar las transiciones de modo que los padres no tuvieran contacto directo entre s�.� Tambi�n es posible que el conflicto disminuya m�s r�pidamente cuando los padres comparten la custodia f�sica de sus hijos, ya que uno de ellos no se sentir� marginado.

Tambi�n se ha argumentado que la custodia compartida expone a las mujeres y a los ni�os a la violencia familiar y al maltrato infantil. Los juristas feministas (Berg, 2011;�� Meier�� y�� Dickson,�� 2017),� en�� particular, han� argumentado� que� la� custodia� compartida� se� ordena� de� forma� rutinaria� en� familias en las que ha habido un historial de violencia. Jaffe, Crooks y Poisson (2003) estimaron que en aproximadamente el 75% de los casos de custodia impugnada, el padre ha abusado f�sicamente de la madre:� "La custodia compartida es un intento de los hombres de seguir� dominando� a� las� mujeres... un principio esencial en el �mbito de los divorcios conflictivos es� que la custodia compartida� y� los� planes� de� crianza� compartida� no� son� soluciones viables" (p. 213).

La violencia dom�stica y el maltrato infantil son cuestiones que los partidarios de la paternidad compartida se toman muy en serio. Por ello, una presunci�n legal refutable de custodia compartida excluir�a los casos de violencia y maltrato infantil y diferenciar�a el conflicto grave de la violencia. Ser testigo de la violencia es una forma de maltrato infantil emocional, y todos los ni�os bajo una presunci�n refutable gozar�an de esta protecci�n.

Otro punto importante para refutar los argumentos de la segunda ola es que los planes de custodia exclusiva "el ganador se lo lleva todo" podr�an exacerbar el conflicto interparietal y conducir a la violencia. M�s de la mitad de los casos de violencia familiar ocurridos por primera vez se producen en el momento de la separaci�n de los padres, a menudo en medio de disputas por la custodia en las que "el ganador se lo lleva todo" (Ellis & Wight-Pelase, 1986; Hotton, 2003). Johnston, Roselys y Kuehnle (2009) hablaron de la alta incidencia de �violencia�� relacionada�� con�� la�� separaci�n"�� durante los procedimientos contenciosos por la custodia de los hijos. Cuando ninguno de los progenitores se ve amenazado por la p�rdida de sus hijos, es probable que disminuyan los conflictos o la violencia. La animosidad que pueden generar los acuerdos de custodia exclusiva parece hecha a medida para producir los peores resultados posibles cuando dos progenitores afectuosos y competentes no pueden ponerse de acuerdo sobre un plan de crianza, y el conflicto y la violencia se intensifican.

Durante muchos a�os fue popular la postura de que la crianza compartida en situaciones de gran conflicto era perjudicial para los hijos. Sin embargo, ahora hay pruebas emp�ricas s�lidas de que los ni�os pueden beneficiarse de la crianza compartida, incluso cuando sus padres no tienen relaciones cooperativas de bajo conflicto (Fabricius, Sotol, Diaz,� &� Braver,� 2016;� Nielsen,� 2017).� La crianza compartida podr�a crear un incentivo para la cooperaci�n de los padres.

Investigaciones m�s recientes tambi�n han descubierto que la crianza compartida puede mejorar los efectos nocivos de los conflictos graves: Una relaci�n afectuosa con ambos progenitores es un factor de protecci�n para los ni�os (Nielsen, 2017; Warshak, 2014).� Los beneficios de�� la�� crianza�� compartida existen independientemente del conflicto entre los padres.� La crianza compartida es beneficiosa para los ni�os tanto en situaciones de bajo como de alto conflicto. Excepto en situaciones en las que los ni�os corren el riesgo de sufrir da�os f�sicos o negligencia parental, el tiempo de crianza no debe limitarse en casos de alto conflicto, y el alto conflicto no debe utilizarse para justificar restricciones en el contacto de los ni�os con cualquiera de sus progenitores.

En lugar de privar a los ni�os del tiempo con uno de sus progenitores en familias muy conflictivas, es importante reducir el conflicto al que est�n expuestos los ni�os. Se han desarrollado varias intervenciones especializadas para ayudar a los padres a reducir el conflicto, como la crianza paralela, la mediaci�n familiar terap�utica, los programas de educaci�n para padres y la coordinaci�n de la crianza (Kruk, 2013). Una estrategia clave es mantener a los padres centrados en las necesidades de sus hijos y mejorar la sinton�a de los padres con las necesidades de sus hijos. La principal tarea terap�utica en familias muy conflictivas es ayudar a los padres a separar sus hostilidades maritales previas de sus responsabilidades parentales actuales.

Por �ltimo, los argumentos de la segunda ola no distinguen entre distintos niveles de conflicto. El conflicto es una parte normal de la vida cotidiana, y proteger por completo a los ni�os del conflicto cotidiano normal podr�a, de hecho, estar haci�ndoles un da�o.

Perjuicio.� El conflicto es una oportunidad para resolver disputas, sanar y reconciliarse. El conflicto no es intr�nsecamente malo para los ni�os. Es el conflicto persistente y sin resolver que arrastra a los ni�os al medio lo que es perjudicial para ellos, y los ni�os necesitan estar protegidos de la violencia y el abuso.� Sin embargo, en la mayor�a de los divorcios muy conflictivos, la violencia y los malos tratos no son un factor. La seguridad de los ni�os en la mayor�a de los divorcios est� mejor garantizada cuando ambos progenitores participan activa y responsablemente en sus vidas, y cuando las instituciones sociales les apoyan en el cumplimiento de sus responsabilidades parentales (Kruk, 2013).

-La tercera ola: Argumentos contra la custodia compartida

La tercera ola de argumentos contra la custodia compartida reconoce que la custodia compartida puede ser beneficiosa para la mayor�a de los ni�os, pero advierte contra la idea de las presunciones en el derecho de familia, haciendo hincapi� en que debe mantenerse el actual criterio discrecional del inter�s superior del ni�o. La tercera oleada de argumentos se dirige espec�ficamente contra el establecimiento de una presunci�n legal de custodia compartida en el derecho de familia. En la actualidad, el inter�s superior del menor sigue siendo el �nico o principal criterio en el que se basan las decisiones legales sobre la paternidad despu�s del divorcio en la mayor�a de las jurisdicciones.� Se argumenta que el "inter�s superior" del menor ser� diferente en cada caso individual, dadas las circunstancias �nicas de cada menor y familia. Por lo tanto, desde este punto de vista, es vital que el tribunal conserve su poder discrecional a la hora de tomar decisiones basadas en circunstancias particulares; evaluar cada caso por sus propios m�ritos debe seguir siendo la piedra angular del derecho de familia.� Una presunci�n legal de custodia compartida se argumenta, dar�a prioridad a los derechos de los padres sobre el bienestar de los ni�os.

La norma del inter�s superior del menor se presenta como neutral en cuanto al g�nero, flexible y f�cil de aplicar.� Se afirma que la norma proporciona una red de seguridad para garantizar que la seguridad y el bienestar de los ni�os est�n protegidos en la mayor medida posible, especialmente en familias violentas o abusivas. Adem�s, se argumenta que, al permitir a los jueces ejercer su discreci�n, el criterio del inter�s superior garantiza la justicia individual. Por otra parte, se sostiene que la investigaci�n en ciencias sociales no ha establecido la cantidad de tiempo que los padres necesitan para mantener una relaci�n significativa.

-Pruebas que refutan los argumentos de la tercera ola

Los argumentos de la tercera ola son problem�ticos en muchos aspectos. En primer�� lugar, la�� norma�� del�� inter�s�� superior�� del�� menor�� es�� vaga�� e indeterminada, ya que el inter�s superior del menor est� en gran medida sin definir, carece de consenso jur�dico y se basa en especulaciones sobre la conducta futura.

La ausencia de una definici�n clara del inter�s superior hace que la norma sea inviable. En segundo lugar, la norma otorga a los jueces una discrecionalidad sin l�mites en la toma de decisiones, basada en sus prejuicios idiosincr�sicos, en un �rea en torno a la cual tienen poca o ninguna formaci�n o experiencia, por lo que est� sujeta a error judicial. Esta discrecionalidad puede dar lugar a resultados impredecibles e incoherentes.� En tercer lugar, las decisiones basadas en el inter�s superior del menor reflejan una presunci�n de custodia exclusiva y un sesgo judicial; los jueces pueden tener ideas estereotipadas o anticuadas sobre las funciones del padre y de la madre que sesguen sus decisiones. En cuarto lugar, el criterio discrecional del inter�s superior del menor sostiene, intensifica y crea conflictos, y alimenta los litigios debido al incentivo de un contexto en el que el ganador se lo lleva todo y en el que un criterio tan indefinido proporciona un contexto en el que todo vale.

En quinto lugar, el criterio del inter�s superior del menor hace que el tribunal dependa de evaluaciones de la custodia que carecen de base emp�rica, ya que la base cient�fica de la evaluaci�n de la custodia de menores es muy controvertida y las cualificaciones para convertirse en experto son, en el mejor de los casos, nebulosas.� En sexto lugar, las opiniones de los ni�os y los padres sobre el inter�s superior del ni�o, que se centran en las necesidades de los ni�os y las responsabilidades de los padres con respecto a esas necesidades, son radicalmente diferentes de las opiniones del poder judicial, que se basan en el d�ficit. En s�ptimo lugar, con dos progenitores adecuados, el tribunal carece de base jur�dica o psicol�gica para distinguir a uno de ellos como "principal� por encima del otro. Por �ltimo, a pesar de la ret�rica del inter�s superior del ni�o, este no est� representado en gran medida en los procedimientos judiciales de, ya que la disputa por la custodia opone los derechos de la madre a los del padre (Brown, 2014; Kruk, 2013).

Una presunci�n legal de custodia compartida basada en un fundamento firme de pruebas de investigaci�n que definan las necesidades y los intereses de los ni�os en la transici�n del divorcio proporciona una directriz clara y coherente para la toma de decisiones judiciales. Esta presunci�n proporciona una norma clara por defecto, elimina la especulaci�n sobre la conducta futura como base para tomar decisiones sobre la custodia, limita la discrecionalidad judicial, mejora la determinaci�n y la previsibilidad del resultado, y reduce los litigios y los continuos conflictos entre los padres.

-El Camino seguir

Una verdadera presunci�n legal de responsabilidad parental compartida otorgar�a a ambos progenitores la misma autoridad para tomar decisiones y un tiempo de crianza igual o casi igual en cuanto a su responsabilidad compartida en el cuidado de los hijos. De acuerdo con la investigaci�n actual, una presunci�n de paternidad compartida maximiza la implicaci�n de ambos progenitores.� Una presunci�n legal de crianza compartida establece la expectativa de que los ex miembros de la pareja tienen el mismo estatus ante la ley en lo que respecta a sus derechos y responsabilidades parentales, y transmite a los hijos el mensaje de que sus padres tienen el mismo valor como progenitores.� La crianza compartida sustituye el criterio discrecional del inter�s superior por un enfoque centrado en el ni�o y basado en el inter�s superior del ni�o desde la perspectiva del ni�o. 406E. KRUK

�Hemos llegado a un punto de inflexi�n en la comprensi�n del inter�s superior del ni�o en situaciones de separaci�n familiar y divorcio?� Esta pregunta fue el tema central de la Tercera Conferencia Internacional sobre el Derecho del Ni�o.

sobre la Paternidad Compartida en mayo de 2017.� En concreto, �hemos llegado a un punto en el que podemos concluir con confianza que el inter�s superior �������� del ����� menor se corresponde con una presunci�n legal de responsabilidad parental compartida, refutable en casos de violencia familiar, negligencia, maltrato infantil u otras situaciones en las que los menores necesitaban protecci�n de uno de los progenitores mientras segu�an juntos?� �Estamos en un punto en el que las pruebas cient�ficas apuntan en la direcci�n de ordenar que la crianza compartida se convierta en la base del derecho de familia?

La respuesta a estas preguntas fue destilada por Sanfor Bravera al t�rmino de la conferencia:� "En mi opini�n, hemos superado el obst�culo, hemos llegado a la l�nea divisoria.� Sobre la base de estas pruebas, los cient�ficos sociales pueden ahora recomendar con cautela la presunci�n de paternidad compartida a los responsables pol�ticos".� Adem�s, a�adi�:� "Creo que la crianza compartida cuenta ahora con pruebas suficientes [de que] la carga de la prueba deber�a recaer ahora en los que se oponen a ella, en lugar de en los que la promueven" (Bravera & Lamb, este n�mero). Tambi�n se se�al� que varias jurisdicciones se han movido ahora en la direcci�n de establecer una presunci�n legal refutable de custodia compartida. Una reciente resoluci�n del Consejo de Europa (Consejo de Europa, 2014), por ejemplo, anima a los Estados miembros a adoptar la crianza compartida como base del derecho de familia, como consecuencia del consenso emergente en la comunidad cient�fica sobre los beneficios de la crianza compartida.

Con un consenso emergente sobre la viabilidad y la importancia de la custodia compartida, por fin se est� acabando con los argumentos de quienes se oponen a ella. Las tres oleadas de argumentos en contra de la presunci�n de custodia compartida se han abordado en la literatura de investigaci�n y se han encontrado insuficientes. Por fin ha surgido un cambio de paradigma hacia una norma jur�dica de custodia compartida m�s basada en pruebas y centrada en el menor.

 

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