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La Acusaci�n Popular como herramienta de lucha contra la corrupci�n en Ecuador

 

The Popular Accusation as a tool to fight corruption in Ecuador

 

A Acusa��o Popular como ferramenta de combate � corrup��o no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: karmijos14@utmachala.edu.ec

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

* Recibido: 05 de enero de 2024 *Aceptado: 30 de enero de 2024 * Publicado: �26 de febrero de 2024

 

       I.          Estudiante de pregrado, Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

     II.          Profesor de Derecho procesal, Universidad T�cnica de Machala, Ecuador.

 

Resumen

La corrupci�n en el sector p�blico en Ecuador ha alcanzado niveles alarmantes en los �ltimos veinte a�os. Frente a ello, el legislador paulatinamente ha ido tambi�n modificado la legislaci�n penal de cara a combatirla, no obstante en la praxis las acciones de la justicia penal no dan los resultados esperados. Y es que la cuesti�n no pasa solamente por introducir reformas o parches que tiendan a crear nuevos tipos penales, endurecer las penas e incorporar mecanismos de protecci�n e incentivos a denunciantes; sino tambi�n y sobre todo, por incorporar un sistema estructural e integrado de reformas que permitan el empleo de mecanismos eficaces tendientes a combatir la corrupci�n de funcionarios desde el Derecho procesal penal, en atenci�n a la naturaleza peculiar de las conductas y tambi�n en atenci�n a la ineficacia de los actuales mecanismos procedimentales y/o de las actuaciones del ministerio p�blico. Uno de estos mecanismos puede ser la acusaci�n popular.� El objetivo de esta investigaci�n es analizar la acusaci�n popular como mecanismo jur�dico procedimental para combatir la corrupci�n de funcionarios. Luego de la metodolog�a documental que permiti� la revisi�n de la doctrina especializada y del Derecho comparado se concluye su necesidad de regulaci�n constitucional y legal en el ordenamiento ecuatoriano.

Palabras Clave: Acusaci�n popular; delitos de corrupci�n de funcionarios; corrupci�n.

 

Abstract

Corruption in the public sector in Ecuador has reached alarming levels in the last twenty years. Faced with this, the legislator has also gradually modified criminal legislation in order to combat it, however in practice the actions of criminal justice do not give the expected results. And the issue is not only about introducing reforms or patches that tend to create new types of criminal offenses, toughen penalties and incorporate protection mechanisms and incentives for whistleblowers; but also and above all, to incorporate a structural and integrated system of reforms that allow the use of effective mechanisms aimed at combating corruption of officials from criminal procedural law, in response to the peculiar nature of the conduct and also in response to the ineffectiveness of the current procedural mechanisms and/or the actions of the public ministry. One of these mechanisms may be popular accusation. The objective of this research is to analyze the popular accusation as a legal procedural mechanism to combat corruption of officials. After the documentary methodology that allowed the review of the specialized doctrine and comparative law, the need for constitutional and legal regulation in the Ecuadorian system is concluded.

Keywords: Popular accusation; crimes of corruption of officials; corruption.

 

Resumo

A corrup��o no setor p�blico no Equador atingiu n�veis alarmantes nos �ltimos vinte anos. Diante disso, o legislador tamb�m tem modificado gradativamente a legisla��o penal a fim de combat�-la, por�m na pr�tica as a��es da justi�a criminal n�o d�o os resultados esperados. E a quest�o n�o � apenas introduzir reformas ou patches que tendem a criar novos tipos de infra��es penais, endurecer as penas e incorporar mecanismos de prote��o e incentivos para os denunciantes; mas tamb�m e sobretudo, incorporar um sistema estrutural e integrado de reformas que permita a utiliza��o de mecanismos eficazes destinados a combater a corrup��o de funcion�rios do direito processual penal, em resposta � natureza peculiar da conduta e tamb�m em resposta � inefic�cia da os atuais mecanismos processuais e/ou a atua��o do minist�rio p�blico. Um desses mecanismos pode ser a acusa��o popular. O objetivo desta pesquisa � analisar a den�ncia popular como mecanismo processual jur�dico de combate � corrup��o de funcion�rios. Ap�s a metodologia documental que permitiu a revis�o da doutrina especializada e do direito comparado, conclui-se a necessidade de regulamenta��o constitucional e legal no sistema equatoriano.

Palavras-chave: Acusa��o popular; crimes de corrup��o de funcion�rios; corrup��o.

 

Introducci�n

La corrupci�n ha sido concebida como un fen�meno social, pol�tico y econ�mico, que afecta sin lugar a dudas a todos los pa�ses del mundo. En este sentido Naciones Unidas (NU) considera que este fen�meno �socava las instituciones democr�ticas al distorsionar los procesos electorales, pervertir el imperio de la ley y crear atolladeros burocr�ticos, cuya �nica raz�n de ser es la de solicitar sobornos. Tambi�n atrofia los cimientos del desarrollo econ�mico, ya que desalienta la inversi�n extranjera directa y a las peque�as empresas nacionales les resulta a menudo imposible superar los �gastos iniciales� requeridos por la corrupci�n� (2022). Como se aprecia, la corrupci�n es comparable a un gran pulpo que extiende tent�culos a distintos �mbitos como el electoral, judicial, administrativo, econ�mico y empresarial, cuya �cabeza socavadora� lo constituye generalmente el soborno.�

En l�nea con lo anterior, la corrupci�n se ha convertido en uno de los mayores flagelos que azota a la humanidad desde los albores del siglo XX, sobre todo, en aquellas sociedades en las que la falta de cultura de cumplimiento de la legalidad constituye su caldo de cultivo. Este flagelo encuentra asidero en sociedades donde la carencia de valores y principios es la constante desde los primeros estadios familiares que en lo posterior, consciente o inconscientemente, propician actos corruptos. Y es que, la familia como base de la sociedad debe ser el motor que impulse al cumplimiento de la legalidad de todos sus integrantes, primero dentro del propio entorno familiar, luego en la interacci�n social en la cual se desenvuelven sus miembros. En la infancia, el rol de la familia constituye la crianza en principios y valores de rectitud, respeto, honestidad, honradez, lealtad, entre otros; al final de todo, una familia respetuosa y cumplidora de las normas de conducta sociales se proyectar� como una familia cumplidora de las leyes, caso contrario estar� condenada a producir potenciales elementos corruptos y/o crear riesgos enmarcados en focos de corrupci�n.�

Por otro lado, dado la complejidad y las diferentes esferas que ha permeado la corrupci�n, a�n no se puede contar con una definici�n socialmente aceptada y adaptada por los distintos pa�ses que conforman Naciones Unidas; no obstante, Transparencia Internacional ha se�alado que corrupci�n es "el abuso del poder encomendado en beneficio propio"; partiendo de esta definici�n Holmes ha dicho que corrupci�n es �el abuso de un cargo p�blico para obtener una ganancia privada� (2019).

En Ecuador al igual que en algunos pa�ses de Latinoam�rica desde hace alg�n tiempo la corrupci�n ha permeado varias instituciones gubernamentales, al punto que luchar en contra de ella se ha convertido en un constante desaf�o tanto para los gobiernos de turno como para la sociedad misma. En esta empresa, a lo largo del tiempo se han promulgado leyes y reformas para combatirla; a nivel organizacional, se han creado instituciones que tienen por objetivo el combate contra la corrupci�n; as�, por ejemplo, en el sector p�blico instituciones como la Contralor�a General del Estado y la Fiscal�a General del Estado tienen como finalidad investigar y, a su vez, sancionar los actos de corrupci�n que se cometen en la esfera de este sector. Sin embargo, la corrupci�n es un fen�meno que persiste y con mucha expresi�n en los �ltimos a�os afectando gravemente la estabilidad y en gran parte el desarrollo del pa�s.

Y es que los tent�culos de la corrupci�n no solamente alcanza ciertas esferas de actuaciones del poder p�blico, sino que en pa�ses dentro de los que se adscribe Ecuador, en los �ltimos a�os ha permeado tambi�n en las cuatro funciones del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Participaci�n Ciudadana); inclusive, a los propios �rganos de control como Fiscal�a (existen funcionarios de Fiscal�a y Contralor�a procesados por actos de corrupci�n).

Frente al flagelo social que ha provocado la corrupci�n en el pa�s, en el �mbito jur�dico una de las posibles v�as para combatirla desde el aparato estatal lo configura el mecanismo punitivo articulado tanto en el Derecho penal cuanto en el procesal penal. En el primero, mediante la tipificaci�n de conductas penalmente relevantes encaminadas a sancionar actos relacionados con corrupci�n; y, en el segundo, mediante la incorporaci�n de figuras procedimentales que garanticen de manera �ptima el procesamiento penal por la� comisi�n de delitos de corrupci�n.

En el contexto advertido y para efectos de ir delimitando la problem�tica, es necesario encaminar la discusi�n acad�mica en dos variables principales e independientes que a su vez se adscriben a los dos �mbitos del Derecho penal antes advertidos. As�, por un lado, en materia de Derecho penal es necesario reflexionar algunas consideraciones sobre los denominados delitos de corrupci�n; y, por el lado del Derecho procesal penal, es menester reflexionar los instrumentos procedimentales para garantizar o tutelar los derechos vulnerados por la comisi�n de los delitos de corrupci�n, concretamente, de un instrumento hasta ahora desconocido en el ordenamiento jur�dico ecuatoriano: la acusaci�n popular.

En la advertida tarea, se ha de resaltar que la� CRE concede a la fiscal�a la titularidad de la acci�n penal, as� se desprende del mandato contenido en el texto del art. 195 que le otorga la direcci�n de la investigaci�n preprocesal y procesal penal y tambi�n el monopolio de la acusaci�n penal: de hallar m�rito acusar� a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsar� la acusaci�n en la sustanciaci�n del juicio penal. Como se desprende de la norma, cuando no existe acusaci�n fiscal no se puede instalar el juicio penal (hay que recordar que el proceso penal ordinario en Ecuador se desenvuelve en tres etapas cuando es flagrante: instrucci�n fiscal, evaluaci�n y preparaci�n de juicio y etapa de juicio; y, cuando es no flagrante, adem�s en una fase de investigaci�n previa); es decir, puede que se inicie un proceso penal con la instrucci�n fiscal pero que no se llegue a instalar el juicio en la etapa del mismo nombre por no contarse con la acusaci�n fiscal. Esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el fiscal habiendo formulado cargos luego en la audiencia de evaluaci�n y preparatoria de juicio se abstiene de acusar, con lo cual el juzgador dictar� sobreseimiento y finaliza por esta causa el proceso sin que se instale la etapa de juicio propiamente dicha. Esta proclama constitucional luego se ve desarrollado en el COIP que tambi�n asegura el advertido monopolio acusatorio cuando en su art. 609 determina la necesidad de la acusaci�n fiscal, en el sentido de que solo habr� juicio si existe acusaci�n fiscal o como dice la ley, el juicio se sustancia sobre la base de la acusaci�n fiscal.

Como se observa, por ahora no existe margen constitucional ni normativo que posibilite sustanciar un proceso penal ordinario sin la participaci�n del fiscal y, precisamente, esta imposibilidad se erige como un obst�culo para que la sociedad civil de forma directa (no por medio de la fiscal�a) pueda acusar en casos de delitos de corrupci�n de funcionarios cuando el fiscal no lo haga o se abstenga de hacerlo habiendo iniciado un proceso penal.

En l�nea con lo anterior, los sistemas procesales penales latinoamericanos en su mayor�a comparten grandes similitudes institucionales, entre las que se destacan la acci�n penal y su ejercicio, jurisdicci�n y competencia, medidas cautelares, entre otras. En Ecuador, seg�n el art�culo 409 del COIP, la acci�n penal es de car�cter p�blico y seg�n el art�culo 410 del mismo cuerpo normativo, el su ejercicio cuenta con una dualidad de ejercicio: p�blico y privado. Como se viene advirtiendo, el ejercicio p�blico de la acci�n penal le corresponde en Ecuador exclusivamente al Ministerio P�bico o Fiscal�a General del Estado (FGE), es decir, la fiscal�a posee el monopolio de esta clase de acci�n penal inclusive con respaldo constitucional al amparo de la proclama �defensa de los intereses de la poblaci�n�.

Respecto del citado monopolio, se advierte ciertas cuestiones que no dejan de tener un trasfondo que merece profundo debate y reflexi�n: a) por un lado, de lege lata se presentan procesos de acci�n p�blica por delitos en los que no se puede delimitar a v�ctimas directas o indirectas, como aquellos que afectan al bien jur�dico eficiencia de la administraci�n p�blica, como el peculado por ejemplo; inclusive, en delitos contra la naturaleza existe una gran problem�tica a la hora de determinar la victima directa perjudicada por tratarse de una tipolog�a compleja; y, b) por otro lado, la corrupci�n de funcionarios que ha permeado las instituciones estatales inclusive al propio poseedor del monopolio penal.

De ah� que, cabe cuestionarse si �el monopolio de la acci�n penal p�blica solamente en poder fiscal�a, garantiza la correcta persecuci�n penal y el ejercicio de la tutela judicial efectiva en los catalogados delitos de corrupci�n?� Frente a la interrogante planteada y ante los connotados casos de corrupci�n acontecidos en los �ltimos veinte a�os en Ecuador, se proyecta una hip�tesis negativa que permite reflexionar la posibilidad de introducir mecanismos legales que a la postre se constituyan en una herramienta m�s de combate a la corrupci�n.�

Es por ello que, el objetivo de este trabajo de titulaci�n de pregrado de redacci�n bibliogr�fica elaborado por Karen Armijos y tutoriado por Gabriel Suqui-Romero, analiza dos variables esenciales que se estructuran en la configuraci�n de esa instituci�n: los delitos de corrupci�n de funcionarios y la acusaci�n popular.

 

Desarrollo

Corrupci�n y delitos de corrupci�n

Los delitos de corrupci�n comprenden tanto aquellos que involucran a cualquier persona cuanto a aquellos que cualifican al sujeto activo, es decir, aquellos que solamente pueden cometer personas que ostentan cierta cualificaci�n como es el caso del funcionario p�blico. De ah� que, la reflexi�n acad�mica en las siguientes l�neas versar� sobre los delitos de corrupci�n de funcionarios.�

En la advertencia planteada supra y en l�neas definitorias, ha de entenderse a los delitos de corrupci�n de funcionario como aquellas conductas penalmente relevantes que encontr�ndose tipificados en el C�digo Org�nico Integral Penal, pueden ser cometidos pos sujetos activos que ostentan la cualificaci�n de funcionario p�blico. Esta clase de conductas a las que la doctrina denomina delitos de corrupci�n (pese a que el COIP no los distinga con esta categor�a), se encuentran agrupadas en su mayor�a dentro de los denominados delitos contra la eficiencia de la administraci�n p�blica normados en la Secci�n Tercera del Cap�tulo Quinto del COIP; no obstante es menester advertir que no todos los tipos penales que se encuentran incorporados en la citada secci�n ostentan la categor�a de delitos de corrupci�n. Siguiendo a Del R�o Labarte, en casi la totalidad de los delitos de corrupci�n de funcionarios p�blicos los �nicos posibles autores son empleados p�blicos (2024).

Por otro lado, es menester resaltar que el n�cleo central que caracteriza o distingue a los delitos de corrupci�n de otras categor�as de delitos en los que participa el funcionario p�blico en calidad de sujetos activos, lo constituyen el soborno y la apropiaci�n o uso de bienes o dineros p�blicos. Esta caracterizaci�n permite a su vez ir separando de esta categor�a de delitos a aquellos funcionarios p�blicos que participen en la comisi�n de otros delitos como aquellos se�alados dentro de los delitos contra tutela judicial efectiva y otros. De ah� que, es menester a continuaci�n esbozar algunas ideas b�sicas respecto de los delitos que estructuran la categor�a de delitos de corrupci�n de funcionarios.

�Cu�l es la naturaleza y la definici�n de los delitos de corrupci�n en el derecho penal? �Cu�les son los tipos y las formas m�s comunes de delitos de corrupci�n que se encuentran en la legislaci�n penal ecuatoriana? Son algunas de las interrogantes que se reflexionar�n a continuaci�n de cara a contextualizar la naturaleza de este trabajo.

As�, como lo indica la Real Academia Espa�ola (RAE), la corrupci�n se superpone a la �tica, incluso se lo podr�a catalogar como la c�spide de la pir�mide de los vicios (Saquicela, 2019), de ah� que los delitos de corrupci�n importan un comportamiento dif�cil de definir, no �obstante, en sentido amplio, se direcciona a la infracci�n de deberes asociados generalmente a �la funci�n p�blica, que va a beneficiar al servidor p�blico o a un tercero, ya fuera este acto de acci�n u omisi�n (Estrella, 2019). Aunque la corrupci�n no siempre significa lo mismo, ni tiene los mismos efectos, ni la misma motivaci�n, se puede mencionar que es una forma especial de influencia y de comportamiento ilegal, il�cito o ileg�timo (Reyes, 2023). En definitiva, mayoritariamente la doctrina concuerda que la corrupci�n ataca al Estado de derecho y a sus ciudadanos, siendo los delitos que nacen de estas conductas por ser pluriofensivos, atacan�� a m�s de un bien jur�dico protegido, en donde los mayores afectados son el pueblo.

Desde Sutherland se cuestiona a la corrupci�n como un mecanismo usado por distintas organizaciones para�� hacerse del beneficio del Estado, llegando a globalizarse a trav�s de las relaciones diplom�ticas �que han sido su principal medio de movilizaci�n, por lo que resulta de vital inter�s hacer �nfasis en el hecho de que la existencia de este tipo de conexiones favorece el �ndice de criminalidad. Este t�rmino se conceptualiza como la extralimitaci�n por parte de las autoridades con un cargo en la administraci�n p�blica, siendo los representantes de la administraci�n quienes act�an en virtud de sus intereses evadiendo sus responsabilidades con el Estado. En esa l�nea, los delitos de cuello blanco se originan durante el auge de las industrias en los Estados Unidos, donde hubo un incremento de zonas urbanas y la expansi�n de estas llevo al crecimiento en las cifras poblacionales dando como resultado la multiplicaci�n del desorden en la sociedad, trayendo� consigo el crimen organizado; en esta l�nea de sucesos surgen los vocablos cuello blanco y cuello����� azul para identificar los delitos de corrupci�n (Ponton, 2020).

Por ese orden de ideas, los delitos contra la administraci�n p�blica se proyectan como un c�mulo de actuaciones que realizan personas ya sea de un estatus social alto o bajo; as�, las personas que tienen un rango superior suelen ejercer sus delitos por medio de terceros para no verse implicados y no ser investigados. En la criminolog�a se conocen con plena certeza estos panoramas y lo elemental de su influencia �����(Anzit, 2008).�

Veamos a continuaci�n ciertos delitos de corrupci�n de funcionario m�s comunes y respecto de los cuales se proyecta la propuesta de este trabajo

a) Peculado.- Normado en el art. 278 del COIP, contempla una pena privativa de libertad muy variada que depende de forma proporcional en atenci�n a la conducta que se adec�e o a los descrito en el tipo; de ah� que las penolog�a por peculado pueden variar desde los cinco a�os hasta los trece a�os, depende de c�mo se configure el tipo. Conforme al art. 233 de la CRE este delito es imprescriptible.

El peculado tutela el cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea de sus propios bienes o de bienes privados en los cuales se haya configurado una tutela por la naturaleza de sus funciones e instituciones, este tipo resguarda la seguridad de su afectaci�n a las finalidades para los cuales se los ha formado (Delgado, 2020). Ataca a m�s de un bien jur�dico protegido (BJP), es decir, hay m�s de un bien que va a resultar������� lesionado por esta acci�n y sobre el cual va a recaer las consecuencias de este (Vilela, 2024); a �este tipo de delitos se los cataloga como pluriofensivos debido a su capacidad para afectar y lesionar m�ltiples bienes jur�dicos protegidos por la ley y por el ordenamiento jur�dico en general.

Con respecto al an�lisis del tipo objetivo, el sujeto activo requiere �una cualificaci�n relacionada con una posici�n de administraci�n, esto se desprende cuando el texto de la norma los identifica como los servidores p�blicos o personas que act�en en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado; o, los proveedores del Estado. �El sujeto pasivo en este caso ser�a, el titular del BJP, este es indeterminado puesto que no solo afecta a una persona.

b) Tr�fico de influencias.- Antes llamado peculado menor, este delito tipificado en el art. 285 del COIP, tambi�n exige una cualificaci�n en el sujeto activo en la medida que pueden ser solamente los servidores p�blicos en ejercicio de su cargo o las personas que act�en en virtud de una potestad��� estatal en alguna instituci�n del Estado; adem�s de los ���miembros del sector p�blico que a sabiendas apoyen el il�cito mediante su voto, en esencia este delito no se configurar�a si fuera cometido por una persona com�n y corriente, a la vez se puede reconocer como sujeto activo a una persona que este encomendada de un servicio p�blico, ya sea mediante alguna concesi�n u otro tipo de funci�n seg�n la SERCOP y su normativa (Mosquera, 2021).

Respecto del sujeto pasivo, al igual que el peculado, este tipo proyecta una afectaci�n indeterminada a la sociedad; de igual forma la conducta lo cataloga como un delito de corrupci�n. Grosso modo, es un delito que cometen los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, en el cual abusa de su cargo para obtener un beneficio ilegitimo para s� mismo o para un tercero, todo������� �esto gracias a la funci�n que desempe�an en la administraci�n p�blica (Aguilar, 2021). En la estructura subjetiva� se proyecta como� tipo doloso, en la medida de un dolo directo y, siguiendo a Mosquera, en el caso de los miembros que ayuden al cometimiento del delito con su voto se requiere que este tenga pleno conocimiento de la arbitraria influencia (2021).

c) Cohecho.- Tipificado en el art. 280 del COIP, es el denominado �delito estrella� de los de corrupci�n y por el que, inclusive, inicialmente se regul� en varios pa�ses la responsabilidad penal de las personas jur�dicas. A nivel de la doctrina este tipo penal se estructura en dos subtipos: cohecho activo (tambi�n llamado cohecho impropio),� y cohecho pasivo. De �stos para los prop�sitos de este trabajo interesa el cohecho pasivo en el que, el servidor p�blico o quienes act�en en virtud de una potestad estatal, es el sujeto activo y, por ende, quien ejecuta el verbo rector normado en el primer inciso del art. 280. El sujeto pasivo es el Estado categorizado como v�ctima indeterminada. El verbo rector ser�a uno compuesto disyuntivo �reciban o acepten�; la conducta del funcionario se basa en recibir o aceptar, m�s no exigir, puesto que, en ese caso, se dar�a otro il�cito (concusi�n).

d) Concusi�n.- Normado en el art. 281 del COIP, su tipicidad objetiva proyecta tambi�n un sujeto activo servidor p�blico o personas que act�en en virtud de una potestad estatal en las instituciones del Estado. Se diferencia del cohecho en la medida que para que exista concusi�n la conducta requiere la ejecuci�n de los verbos exigir u ordenar la entrega de los sobornos, u otros bienes indebidos. Respecto del sujeto pasivo, aunque prima facie puede haber una afectaci�n a una v�ctima determinada o individualizada, sin embargo, la afectaci�n es al sistema eficiente que la administraci�n p�blica debe proyectar a la sociedad en su conjunto; si adem�s, como sostiene alg�n autor, dentro de este delito existe un temor hacia la autoridad por lo que se llega a cometer el il�cito, existe una naturaleza unilateral puesto que todo inicia desde la exigencia por parte de la autoridad, a diferencia del cohecho, que en este existe un acuerdo pactado entre los dos sujetos �(P�rez, 2014, p. 265 citado en Arias V�squez, 2019).

 

e) Enriquecimiento il�cito (art. 279) y Sobreprecios en la contrataci�n p�blica (art. 294.1).- En estos tipos penales, nuevamente el sujeto activo es el servidor p�blico o la persona que act�e en virtud de una potestad estatal y el sujeto activo directamente afectado es la sociedad en su conjunto. Entendi�ndose como enriquecimiento il�cito al aumento injustificado del patrimonio de un servidor p�blico en el periodo que desempe�a su cargo en la administraci�n p�blica, estos tipos de delito generan implicaciones significativas en la integridad de la funci�n p�blica, el desarrollo socioecon�mico del pa�s y la confianza que deposita la ciudadan�a en el Estado (Rocana, L. & Morales, M., 2023). Mientras que por sobreprecios ha de entenderse al incremento desmedido entre lo que en realidad cuesta una obra p�blica y lo que se pacta en al momento de su contrataci�n.

 

Como se observa, los tipos penales advertidos supra, poseen dos de las caracter�sticas o exigencias que como se ver� infra, justificar� la necesidad de acusaci�n popular. Luego, respecto de las conductas, en la medida los verbos afectan a eficiencia de la administraci�n p�blica, se configuran como delitos de corrupci�n.

 

La Acusaci�n popular penal

Antecedentes y desarrollo hist�rico

Su antecedente hist�rico m�s remoto data del derecho romano, espec�ficamente de la �poca republicana, donde se ejerc�a el quivis ex populo que se basaba en la existencia de una persona denominada acusador quien sin relaci�n alguna con el tribunal o alguna forma de manifestaci�n del estado, ejerc�a la funci�n de acusar con base en las pruebas bajo la argumentaci�n que los il�citos penales no solo causaban da�os a la v�ctima, sino tambi�n, alteraban el orden social. El quivis ex populo que no se elevaba a la categor�a de derecho en Roma,� se presentaba como un conjunto de acciones que permit�an llegar a la finalidad de los procesos de aquel entonces: la sentencia (�lvarez, 2021).

En el citado Derecho, las acciones populares se presentan como el ejercicio m�s puro de la sociedad dentro del campo jur�dico, de hecho se enmarca como una de sus instituciones jur�dicas m�s importantes; pero en la actualidad, con excepci�n de Espa�a, no se observa en la pr�ctica de muchos pa�ses el ejercicio de esta figura. Con la alteraci�n del orden social nace la acusaci�n popular, que es un mecanismo de defensa de derechos del pueblo. Se trata de un derecho del populus para poder garantizar, reparar y legitimar derechos (Ruiz, 2023). Y no quedaba en la mera participaci�n procesal, tambi�n se relacionaba intr�nsecamente con el contrato social, en la medida que el soberano m�s que comprometerse a no realizar da�os al colectivo, tambi�n accede a m�todos alternativos a la resoluci�n de conflictos.

Luego, los aportes del derecho anglosaj�n con la incorporaci�n de las equjity courts debido a la equidad social, directamente relacionada con los intereses sociales, van consolidando esta instituci�n. La pr�ctica de la equjity court se daba cuando un acto il�cito afectaba a varias v�ctimas o no se pod�a delimitarlas de forma clara y, por lo tanto, el ejercicio de la justicia se ve�a limitado o impedido, y al no contar con una figura de atenci�n grupal, las acciones de clase en los equjity court sirvieron para atender casos populares.

La idea inicial era normar la defensa del denominado derecho popular en los casos de imposibilidad de legitimaci�n de la v�ctima, imposibilidad de asistir a las personas en grupo o cantidades altas de v�ctimas; sin embargo, frente a la problem�tica respecto de las personas que pod�an ser afectadas en ausencia del proceso, posteriormente en el a�o 1966 esta acci�n paso a ser colectiva y no popular, es decir, solo la pod�an usar ciertas comunidades espec�ficas, ya no toda la sociedad. En su evoluci�n en Derecho anglosaj�n, la inicial figura de la acci�n popular se fue transformando o degenerando en otras figuras jur�dicas, como el interest public action, dando como resultado su desaparici�n. En definitiva, la figura de la acusaci�n popular penal tuvo un largo recorrido y tambi�n se enfrent� a varias problem�ticas que en el camino fueron resueltas, pero le quitaban la naturaleza: defender derechos de la poblaci�n en su totalidad no individualizada (Mart�nez, 2022).

Por otro lado, de una mirada al derecho comprado, en Espa�a el ejercicio de la acci�n penal es de dos tipos: particular y popular. En este marco jur�dico, el acusador particular no tiene la necesidad absoluta de ser quien el afectado por el cometimiento del delito, mientras que se establece que la �nica persona que puede ser acusador particular es la v�ctima de cierto tipo de delitos. A pesar de que se ha hecho esta distinci�n en las pasadas constituciones de Espa�a, la inclusi�n de la figura es bastante reciente. La acci�n popular, se encuentra establecida en el art�culo 125 de la Constituci�n de Espa�a y el ejercicio de la misma se encuentra normada en la Ley Org�nica del Poder Judicial. Para su aplicaci�n se establece que cualquier ciudadano espa�ol puede darle uso; empero, existen ciertas restricciones legales para la misma. Para los extranjeros est� vedada esta clase de acci�n.� En definitiva, la acci�n popular en Espa�a se ha venido ejecutando en gran manera pese a las controversias generadas en ocasiones respecto a posibles abusos (Mart�n, 2020).

De su parte, Colombia cuenta con protecci�n para los derechos colectivos mediante la acci�n popular y los intereses y derechos de los grupos son protegidos por las acciones de grupo (Obando, 2021). La acci�n popular est� establecida en el art�culo 88 de la Constituci�n de Colombia del a�o 1991, esta figura jur�dica ha sido eficiente para la defensa de los derechos de las comunidades y adem�s, le otorga cierto nivel de competencia a los jueces para poder formar parte de un sistema jur�dico garantista de derechos mediante el empoderamiento ciudadano en el activismo e intervenci�n judicial. A m�s de contar con su reconocimiento constitucional, tambi�n se encuentra reafirmada en la ley 472 del a�o 1998 que, asevera que cualquier persona podr� hacer uso de dicha figura jur�dica.�

En Per�, esta figura se encuentra establecida como un instrumento de importante valor para el sistema constitucional y, adem�s, ha sido consagrada como una acci�n que cualquier persona puede utilizar para impugnar temas referentes a leyes. El C�digo Procesal Constitucional del Per� regula la forma en la cual se van a interponer acciones populares para casos de inconstitucionalidad, esto con el fin de proteger los derechos de la ciudadan�a bas�ndose en el orden constitucional y como instrumento de control para que se d� el debido cumplimiento de todas las obligaciones que tiene la administraci�n p�blica con los administrados.

En M�xico las acciones populares no se encuentran instauradas de forma concreta dentro de su marco jur�dico, aunque tiene ciertas aproximaciones con las disposiciones creadas para la defensa de los derechos de ciertos grupos de la poblaci�n, como lo son los derechos colectivos agrarios o los derechos de las personas en estado de vulnerabilidad. Pero esta instituci�n procedimental tambi�n basa su desarrollo, evoluci�n y consolidaci�n en la doctrina, que la considera como una figura procesal que le entrega al ciudadano cierto nivel de facultad para participar de forma activa en un proceso de car�cter penal sin este haber sufrido un tipo de da�o directo por parte del procesado;� es decir, para actuar en nombre de toda la sociedad para acusar en los casos que el delito pueda llegar a causar un da�o a nivel social; o, en los casos que no se logra determinar la v�ctima espec�fica.

De la construcci�n doctrinaria que m�s se puede apegar a la necesidad y realidad ecuatoriana, la doctrina espa�ola presenta ciertos preceptos para poder establecer a la acusaci�n popular penal como una figura jur�dica de eficacia y validez para los procesos penales, por lo tanto, dentro de la jurisprudencia espa�ola se encuentran establecidos 3 casos ic�nicos que se reconocen como el punto de partida para la aplicaci�n de la acusaci�n popular penal en determinados casos.

As�, dentro de la denominada doctrina del caso Bot�n del a�o 2007, se cuestion� la posibilidad de darle continuidad a un procedimiento de car�cter penal cuando solamente el ejercicio de la acci�n penal est� siendo ejercido por un acusador popular. La problem�tica que planteaba el Tribunal que conoci� el caso, se bas� en el an�lisis del art�culo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la posibilidad del sobreseimiento o no cuando exista petici�n fiscal y oposici�n de la acusaci�n particular. La doctrina Bot�n explica que si el acusador particular y el ministerio fiscal no desean continuar con el proceso, la acusaci�n popular tampoco podr� hacerlo; ya que no existe un inter�s privado o p�blico (Su�rez, 2020).

Un a�o despu�s, la necesidad de regular esta figura fue tomando consistencia con la denominada Doctrina del caso Atutxa, en el que el argumento del Tribunal Supremo para permitir que la actuaci�n popular contin�e, pese a que el ministerio fiscal y la abogac�a del Estado no impulsen el proceso, fue que en los delitos donde no se puede delimitar y definir al perjudicado, el fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acci�n p�blica penal; en este caso el inter�s social exig�a la prosecuci�n� del proceso penal, obviamente en defensa de los intereses sociales.; en definitiva, la necesidad de permitir que la ciudadan�a pueda abrir procesos penales donde solamente el ministerio fiscal tiene la facultad de hacerlo se basa en la defensa de los intereses sociales que nacen de todos los ciudadanos (Orsetti, 2022).

Siguiendo con la evoluci�n doctrinal, en el a�o 2016 el caso N�os que desarrolla la denominada Doctrina Borb�n, donde se juzgaba por tr�fico de influencias y tambi�n evasi�n fiscal a varias personas, entre las que contaba la infanta Cristina de Borb�n, la abogac�a del Estado y el ministerio fiscal desistieron de presentar cargos en contra de la infanta, mientras que la acusaci�n popular se manten�a firme en la posici�n de acusar a los dos procesados (Malce�ido, 2023). La defensa de la infanta propuso aplicar la doctrina nacida del caso Borb�n, ya que argumentaba que el desistimiento del ministerio fiscal y abogado del estado eran suficientes para que la acusaci�n popular no tuviera lugar, es decir, solicitaba la aplicaci�n a su favor de la Doctrina Bot�n; sin embargo, la STS 54/2008 del 8 de abril ya hab�a ratificado que la acusaci�n popular era pertinente en los casos en los que cuando el bien jur�dico vulnerado afectaba a la administraci�n p�blica, por ser difusa la calidad de v�ctima o por afecta a la generalidad.

 

Fundamentos y necesidad de Acusaci�n Popular penal en Ecuador

Como se resalt� supral el ejercicio de la acci�n penal es p�blico o privado, pero la necesidad de que se implemente la acusaci�n popular en cualquier pa�s es innegable y m�s a�n si se llega a conocer la trascendencia de los fundamentos que existen detr�s (Zerme�o, 2020), as� como la utilidad que puede reportar, sobre todo, de cara a combatir la corrupci�n en la prosecuci�n de los denominados delitos de corrupci�n de funcionarios.� La acci�n popular penal dentro de Ecuador puede convertirse en un instrumento que fomente participaci�n de la ciudadan�a dentro de las acciones jurisdiccionales, aunque tambi�n podr�a utilizarse como un mecanismo para mitigar, a favor de la sociedad civil, el ilimitado monopolio fiscal en la prosecuci�n de todos los delitos que se persiguen al amparo del ejercicio p�blico de la acci�n penal; y, porque no, para fiscalizar sus actuaciones en los casos en los que no acuse y dicha actuaci�n afecten bienes jur�dicos de la sociedad en su conjunto. En fin, el papel preponderante de la acci�n popular es el de vigilar las actuaciones procedimentales de la fiscal�a, complementar sus acusaciones� y finalmente suplementar lo que hab�a dicho y solicitado por la parte fiscal (Soliz, 2021); cuando la acci�n popular no se encuentra en actuaci�n es porque est� solamente observando, coincide con la fiscal�a cuando complementa y si sustituye los intereses de la fiscal�a es porque est� supliendo.

En definitiva, la acusaci�n popular en el pa�s debe aspirar convertirse en una herramienta que coloca un contrapeso en contra de la posible ineficiencia de la fiscal�a motivada por cualquier tipo de inter�s, protegiendo as� los intereses de la sociedad en su conjunto; ya que al contar con varias personas que tomen el papel de ser acusadores, implicar� que haya un mayor abanico de posibilidades de control acerca de las acciones que tome la fiscal�a y las partes (Khalaf, 2020), obviamente, evitando que se la desnaturalice en su empleo para el chantaje y la venganza como advierte (Buend�a, 2020). Esta preocupaci�n tiene asidero en la medida que, como se ha advierto supra, al tener la acusaci�n popular especial connotaci�n en los delitos de corrupci�n de funcionarios que de alguna forma tambi�n tienen implicaciones en la pol�tica (en los casos de funcionarios de libre remoci�n), puede prestarse para vendettas y prop�sitos pol�ticos posteriores, o lo que es igual, puede utilizarse para imponer querellas pol�ticas que tengan como �nico fin obtener un triunfo en contra de otro partido pol�tico, saliendo de la contienda electoral (Ben�tez, 2021).

No obstante de lo advertido en el p�rrafo anterior, los casos de posibles desnaturalizaci�n no implican que del todo esta instituci�n jur�dica no sea �til y necesaria, toda vez que su �mbito de aplicaci�n se encuentra directamente relacionada con los delitos p�blicos, es ah� donde se encuentra su ejercicio, con una actuaci�n por parte de la sociedad parecida a la de fiscal�a: proteger los intereses sociales (Francisco, 2021). Inclusive se resalta que la acusaci�n popular penal puede llegar a personarse sobre el propio ofendido, es decir, en los casos donde el ofendido principal no desea el juicio, la acusaci�n popular penal tendr� la capacidad iniciar el proceso o continuarlo bajo la argumentaci�n de que el il�cito caus� efectos de da�o bajo la paz social.

Adem�s, por ser la tutela judicial efectiva un derecho fundamental, es menester dotarle de los mecanismos legales de protecci�n pertinentes que permitan garantizarla frente a situaciones en las que, por no existir victima determinada, pueda acarrear su vulneraci�n. No se trata de desconocer la protecci�n que tiene la tutela judicial con las acciones constitucionales, sino m�s bien de dotarle tambi�n de mecanismos legales que permitan su ejercicio acorde a los postulados de la justicia com�n.

 

Limitaciones objetivas y subjetivas

De lo que se ha venido reflexionando l�neas atr�s las limitaciones objetivas vienen dadas primero y� de forma prioritaria:

a) Por la necesidad de su reconocimiento constitucional, ello por cuanto en la actualidad el monopolio de la acusaci�n en los delitos del ejercicio p�blico de la acci�n penal, como se ha resaltado l�neas arriba, lo tiene la fiscal�a. Respecto de esta cuesti�n, por ahora la Constituci�n imposibilita su ejercicio, es por ello que irremediablemente se requerir� reforma parcial constitucional.

b) Por la necesidad de delimitar en sede sustantiva del Derecho penal, los delitos en los que podr�a ejercitarse la acusaci�n popular penal. Respecto de esta exigencia objetiva, hay que recalcar la necesidad de� delimitar los delitos de corrupci�n de funcionarios en los que se pueda afectar a bienes jur�dicos de car�cter supra individuales o que tengan una titularidad colectiva; es decir, se debe de limitar la acusaci�n popular penal para ciertos tipos de delitos de car�cter p�blico; el valor intr�nseco de esta acci�n es la defensa de la sociedad y la justicia. �(Fern�ndez, 2021). La idea aqu� reflexionada versa sobre la necesidad que de la acusaci�n popular penal solamente se la limite a la prosecuci�n penal de ciertos delitos, y pese a que la doctrina especializada y el Derecho comparado sugieran tanto en delitos p�blicos como semip�blicos, descartando la segunda categor�a, se sugiere que solamente se la regule respecto de determinados delitos que en el caso ecuatoriano se persiguen a trav�s del ejercicio p�blico de la acci�n penal. De ah� que la propuesta principal del presente ensayo es limitar el ejercicio de la acci�n popular penal en los siguientes delitos delitos de corrupci�n de funcionarios que afectan a la eficiencia de la administraci�n p�blica como el cohecho, peculado, enriquecimiento il�cito, concusi�n, tr�fico de influencias y sobreprecios en la contrataci�n p�blica.

c) Por la necesidad de delimitar en sede procedimental, quienes pueden apersonarse como acusadores populares, as� como el o los momentos de personificaci�n. En los casos donde se pueda delimitar a la v�ctima, no se podr� justificar nunca la acusaci�n popular penal, ya que no hay justificaci�n detr�s para poder sostener la pretensi�n penal en el sentido popular; con base en la coherencia, si la acci�n delictiva afecta individualmente a una persona, el ejercicio de la acci�n penal es exclusivo para fiscal�a y el perjudicado. Siguiendo a la doctrina, tampoco cabe la acusaci�n popular penal en los casos donde la v�ctima no quiera ejercitar la acci�n penal, sin importar el motivo por el cual no lo desea hacer y adem�s la fiscal�a decida no presentar cargos.

Por otro lado, entre las limitaciones subjetivas, la doctrina y la jurisprudencia especializada sostiene que su ejercicio o potestad para plantearla debe quedar vedada para las administraciones p�blicas, para todos los sindicatos e inclusive para todos los partidos pol�ticos sin distinci�n alguna. El trabajo de los fiscales es de administraci�n p�blica, la cual protege los intereses de la ciudadan�a, no hay justificaci�n para que otra entidad del gobierno genere una duplicidad de intereses por parte de la administraci�n p�blica (Ros, 2020). Los intereses sociales son defendidos por la fiscal�a; el motivo del cierre de la acusaci�n popular penal es el rol de la ciudadan�a en los procesos penales, por lo tanto, no cabe que otra administraci�n p�blica que era personar una acci�n que solamente corresponde al administrado. Por otro lado, los partidos pol�ticos cumplen con un rol dentro de la sociedad que es fomentar la participaci�n pol�tica de la ciudadan�a, mientras que los sindicatos cumplen con su objetivo de defender los derechos y las necesidades de los trabajadores (Jim�nez, 2019). Permitir que los sindicatos y los partidos pol�ticos ejerciten esta instituci�n podr�a llegar a poner en riesgo su credibilidad.

Otra de las limitaciones subjetivas consiste en la prohibici�n del ejercicio de esta clase de acci�n a los ciudadanos extranjeros, as� lo contempla por ejemplo el ordenamiento jur�dico espa�ol. Pero, acaso prohibir a grupos sociales o de cualquier �ndole el uso de una herramienta jur�dica o recurso, podr�a implicar una vulneraci�n al derecho al acceso a la justicia (Gumera, 2020) de este grupo poblacional. Si la acusaci�n popular penal se basa en que todos son v�ctimas de la alteraci�n del orden social por un il�cito, es pertinente que los extranjeros que vivieron la alteraci�n social tambi�n puedan ejercer la acci�n (Artiga, 2020).� Al respecto, habr�a que considerare el estatus migratorio del extranjero, es decir, aquel que ha obtenido la nacionalidad ecuatoriana o no, respecto de estos segundos la prohibici�n ser�a absoluta.

 

Conclusiones

La corrupci�n debe ser combatida desde los diferentes estamentos del poder p�blico con leyes eficaces que permitan su prevenci�n y reacci�n penal. Una de las herramientas que pueden adscribirse al �mbito legal, concretamente al procedimental penal, como se ha destacado en este trabajo es la acusaci�n popular.

No se trata de que con esta figura se desconozca la potestad acusadora que tiene la fiscal�a en los delitos del ejercicio p�blico de la acci�n penal, sino de complementar o compartir (fiscal�a y acusaci�n popular) una peque��sima parte del monopolio acusatorio que posee en la actualidad el ministerio p�blico, a trav�s de la participaci�n ciudadana en casos puntuales, esto es, en los denominados delitos de corrupci�n de funcionarios; siempre, eso s�, con una regulaci�n que partiendo del sustento constitucional (reforma parcial),� sea clara a la hora de delimitar su procedencia en sede procedimental (en el COIP).

Los justificativos est�n a la luz, la corrupci�n ha desbordado las fronteras �ticas del poder p�blico; varios casos de corrupci�n que involucran a funcionarios duermen el sue�o eterno en los expedientes archivados en algunas fiscal�as del pa�s. La procedencia de la acusaci�n popular permitir� a su vez fortalecer el ejercicio de la tutela judicial efectiva cuando los delitos de corrupci�n de funcionarios vulneren intereses colectivos de la sociedad ecuatoriana. El escenario est� servido, resta la voluntad legislativa para su materializaci�n. No se trata de algo ut�pico, el Derecho comparado nos trae ejemplos de que la acusaci�n popular bien normada puede llegar a convertirse en un instrumento jur�dico eficaz de lucha contra la corrupci�n.

 

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