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Examen especial por el ente de control

 

Special examination by the control entity

 

Exame especial pela entidade de controle

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: patricia-freire94@hotmail.com

 

Ciencias T�cnicas y Aplicadas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 30 de noviembre de 2023 *Aceptado: 28 de diciembre de 2023 * Publicado: �23 de enero de 2024

 

        I.            Universidad de Guayaquil, Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica del Ecuador, Ecuador.

      II.            Universidad T�cnica Particular de Loja, Mag�ster en Derecho Penal Menci�n en Derecho Procesal Penal, Universidad T�cnica Particular de Loja, Mag�ster en Derecho Civil y Procesal Civil, Universidad T�cnica Particular de Loja, Abogado, Ecuador.

   III.            Mag�ster en Derecho Procesal, Universidad Tecnol�gica Ecotec, Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica �nfasis Gobernabilidad y Gerencia Pol�tica, Ecuador.

 

Resumen

Este art�culo cient�fico aborda la manifestaci�n de la actividad estatal a trav�s de actos y contratos administrativos, resaltando la importancia de la revisi�n por entes de control como la Contralor�a. Se destaca la evoluci�n normativa en la fiscalizaci�n de contratos estatales, subrayando cambios en el proceso de aprobaci�n y auditor�as. Se enfatiza la necesidad de proteger el erario estatal mediante la revisi�n de la diligencia de funcionarios y la correcta utilizaci�n de recursos. El texto examina la repercusi�n de la actividad de control en los particulares, especialmente cuando los l�mites estatales son perentorios. Se propone mejorar la situaci�n identificando casos recurrentes y sugiriendo enfoques mejorados. Importancia de la supervisi�n por parte del ente de control (Contralor�a General del Estado).

Palabras claves: control; ente; recursos estatales; normativa; repercusi�n.

 

Abstract

This scientific article addresses the manifestation of state activity through administrative acts and contracts, highlighting the importance of review by control entities such as the Comptroller's Office. The regulatory evolution in the supervision of state contracts is highlighted, highlighting changes in the approval and auditing process. The need to protect the state treasury is emphasized by reviewing the diligence of officials and the correct use of resources. The text examines the impact of control activity on individuals, especially when state limits are peremptory. It is proposed to improve the situation by identifying recurring cases and suggesting improved approaches. Importance of supervision by the control entity (State Comptroller General).

Keywords: control; entity; state resources; normative; repercussion.

 

Resumo

Este artigo cient�fico aborda a manifesta��o da atividade estatal por meio de atos administrativos e contratos, destacando a import�ncia da revis�o por parte dos �rg�os de controle como a Controladoria-Geral. Destaca-se a evolu��o regulat�ria na fiscaliza��o dos contratos estatais, destacando-se altera��es no processo de aprova��o e auditoria. A necessidade de proteger o tesouro do Estado � enfatizada atrav�s da revis�o da dilig�ncia dos funcion�rios e do uso correto dos recursos. O texto examina o impacto da actividade de controlo sobre os indiv�duos, especialmente quando os limites estatais s�o perempt�rios. Prop�e-se melhorar a situa��o atrav�s da identifica��o de casos recorrentes e da sugest�o de abordagens melhoradas. Import�ncia da fiscaliza��o por parte do �rg�o de controle (Controladoria-Geral do Estado).

Palavras-chave: controle; entidade; recursos estatais; normativo; repercuss�o.

 

Introducci�n

La actividad del Estado se manifiesta por los actos y contratos administrativos, en todas sus facetas, la revisi�n de los actos de la administraci�n, se devenga de la potestad de control y auto vigilancia de los mismos. La normativa administrativa establece la existencia de los entes de control, como lo son las Superintendencias, Intendencias y en el caso que nos supone, las entidades de control de entes p�blicos, como lo es la Contralor�a. La principal funci�n del control administrativo, es la revisi�n de la debida diligencia de los funcionarios, de la correcta utilizaci�n de los recursos y el correcto seguimiento de los procedimientos.

Busca la protecci�n del bien jur�dico del erario estatal, su correcto manejo y funcionamiento. La fiscalizaci�n de la Contralor�a ha tenido diversas facetas en nuestro ordenamiento jur�dico, como recordamos, la antigua Ley de Contrataci�n P�blica determinaba que para la aprobaci�n de los contratos estatales era necesaria un informe previo del ente de control y de la procuradur�a, esto no suced�a en con la Ley Nacional de Contrataci�n Publica donde se maneja un control posterior con las auditorias de gesti�n y los ex�menes especiales a los contratos estatales, el sistema volvi� a cambiar y en la actualidad de acuerdo a la Reforma del C�digo Org�nico Integral Penal, es la Contralor�a General del Estado quien debe emitir el Informe de Pertinente previo a contrataci�n. Este control que inicialmente se da en los entes del sector p�blico y se extiende a aquellos entes privados que manejan recursos estatales, sigue siendo una actividad estatal, y como tal sometida al imperio de la ley y del derecho.

El motivo y fundamento es el de determinar qu� actuaciones de la Contralor�a General del Estado pueden terminar convirti�ndose en flagrantes violaciones a los derechos de los entes y sujetos bajo revisi�n, buscaremos establecer cu�les son los casos que m�s se repiten y procederemos a dar una propuesta para una mejor�a de esta situaci�n. El ejercicio de la potestad estatal de control y fiscalizaci�n es una potestad de naturaleza reglada, es decir que la normativa regulara el proceso de control de las actividades a revisarse, no depender� del arbitrio del funcionario el c�mo proceder.

La repercusi�n de la actividad de control sobre los particulares es muy importante, en especial cuando los l�mites de la actuaci�n estatal son de car�cter perentorio, se dan casos en que legalmente la potestad se ejerza de manera extempor�nea, lo que le resta la validez al proceso de revisi�n.

Los procesos de ex�menes especiales a los contratos, la emisi�n de sanciones administrativas culposas, sanciones civiles culposas: glosas, Ordenes de Reintegro e incluso los Indicios de Responsabilidad Penal, ser�n contrastados en los tiempos y plazos que las leyes determinan y haremos un an�lisis sobre las acciones que pueden interponerse en contra de este tipo de actos administrativos, consider�ndolos un abuso al ordenamiento jur�dico actual.

 

El estado y sus manifestaciones de voluntad

El Estado como ente org�nico, tiene diversas facetas y roles, tratadistas como Garrido Falla se�ala que el Estado es ente de polic�a, de fomento, de administraci�n y de Control. El modo que el mismo se manifiesta es por medio de los denominados actos administrativos y contratos administrativos�(Garrido Falla , 1992).

El Estatuto de R�gimen Jur�dico y Administrativo de la Funci�n Ejecutiva (ERJAFE) establece un concepto de acto administrativo en su art�culo sesenta y cinco, defini�ndolo como �Es toda declaraci�n unilateral efectuada en ejercicio de la Funci�n administrativa que produce efectos jur�dicos individuales de forma directa�.

El mismo cuerpo legal nos da una definici�n de LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, �CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. - Es todo acto o declaraci�n multilateral o de voluntad com�n; productor de efectos jur�dicos, entre dos o m�s personas, de las cuales una est� en ejercicio de la funci�n administrativa. Su regulaci�n se regir� por las normas jur�dicas aplicables�.

Son estas manifestaciones de voluntad estatal que producen efectos en el mundo real, las que como lo vimos deben cumplir con formalidades y finalidades espec�ficas, por ejemplo tomemos los casos de los contratos regulados por la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, la cual en su articulado determina las clausulas obligatorias para su validez: Art. 71.- Cl�usulas Obligatorias.- En los contratos sometidos a esta Ley se estipular� obligatoriamente cl�usulas de multas, as� como una relacionada con el plazo en que la entidad deber� proceder al pago del anticipo, en caso de haberlo; el que no podr� exceder del t�rmino de treinta (30) d�as.

De acuerdo a la doctrina administrativa existen varias calificaciones del acto administrativo, tomemos la definici�n de Garrido Falla como ejemplo:

Por su extensi�n. - En concretos y generales, un acto general es un reglamento, una ordenanza, que es de aplicaci�n colectiva a varios administrados. Un acto concreto, por ejemplo, es el otorgamiento de un permiso de funcionamiento a un sujeto espec�fico

Por raz�n del tipo de facultades ejercitadas: Reglados y discrecionales. No existen actos totalmente discrecionales ni totalmente reglados, toda actuaci�n de la administraci�n debe nacer de la ley, y todo acto por m�s reglado que pueda ser, siempre tendr� un elemento humano para su ejecuci�n.

Actos unilaterales y Plurilaterales: El primero es el tradicional acto administrativo, el segundo es el ya revisado contrato administrativo, en el primero solo se toma en cuenta la voluntad de la administraci�n, el segundo se involucra el consentimiento y participaci�n de otro sujeto.

Actos de mero tr�mite y actos resolutivos. - Los primeros forman parte de un proceso administrativos, los segundos ponen fin a la v�a administrativa, creando situaciones jur�dicas especiales sobre un particular.

A su vez, todo acto administrativo tiene elemento constitutivo independiente de su tipo o calificaci�n:

1.      Debe ser emitido por autoridad competente en ejercicio de sus funciones;

2.      Debe ser emitido sin vicios de consentimiento; y,

3.      Debe ajustarse al ordenamiento jur�dico vigente al momento de su expedici�n.

Es por este motivo que la propia administraci�n debe proceder a la revisi�n de sus actos, la creaci�n de organismos de Control es un proceso normal y propio del desarrollo del derecho administrativo.

 

La contralor�a general del estado y sus funciones

El acto administrativo y los contratos administrativos, son la manifestaci�n f�sica de la voluntad del Estado, por ende, sujeto a la Constituci�n y las Leyes. La discrecionalidad es la excepci�n, es decir que todo acto administrativo debe estar fundamentado en su fondo en la ley en este sentido empezaremos por aplicar el m�todo Kelseniano de an�lisis normativo. Sobre la contralor�a la constituci�n del 2008 expresa: �����������

 

Secci�n tercera

Contralor�a General del Estado Art. 211.- La Contralor�a General del Estado es un organismo t�cnico encargado del control de la utilizaci�n de los recursos estatales, y la consecuci�n de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jur�dicas de derecho privado que dispongan de recursos p�blicos.

Sus funciones de acuerdo a la m�xima norma son:

Art. 212.- Ser�n funciones de la Contralor�a General del Estado, adem�s de las que determine la ley:

1.      Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditor�a interna, auditor�a externa y del control interno de las entidades del sector p�blico y de las entidades privadas que dispongan de recursos p�blicos.

2.      Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscal�a General del Estado.

3.      Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.

4.      Asesorar a los �rganos y entidades del Estado cuando se le solicite.

Esto se ve ampliado por la Ley Org�nica de la Contralor�a General del Estado que en su art�culo primero se�ala:

�Art. 1.- Objeto de la Ley. - La presente Ley tiene por objeto establecer y mantener, bajo la direcci�n de la Contralor�a General del Estado, el sistema de control, fiscalizaci�n y auditor�a del Estado, y regular su funcionamiento, con la finalidad de examinar, verificar y evaluar el cumplimiento de la visi�n, misi�n y objetivos de las instituciones del Estado y la utilizaci�n de recursos, administraci�n y custodia de bienes p�blicos.��������

Conforme lo expuesto, existen dos tipos de control, el externo y el interno, y a su vez del resultado de estas actividades, se desprende la imputaci�n de responsabilidades a los funcionarios o sujetos involucrados, revisemos un poco este tema, tal como lo se�ala Garrido Falla la actividad de control es una actividad propia de la administraci�n, el mismo puede ser un auto control cuando nace de la propia administraci�n, o un control externo cuando viene de otro ente ajeno a la administraci�n, puede ser anterior concomitante o posterior, es anterior� cuando se ejecuta antes de la decisi�n administrativa y forma parte de la voluntad de la administraci�n, como lo� citamos, este tipo de control exist�a en la antigua ley de contrataci�n p�blica. Es concomitante cuando se realiza en el momento de la manifestaci�n de la voluntad administrativa y posterior cuando es un acto de revisi�n.

De acuerdo a la doctrina administrativa, el control puede enfocarse en cuatro materias: Control de legalidad, de oportunidad, de eficacia y financiero. En el caso de la Contralor�a, conforme el articulado revisado, se enfoca en los siguientes �y la utilizaci�n de recursos, administraci�n y custodia de bienes p�blicos�, es decir es un control de car�cter financiero y legal. Sin embargo, el articulado de la ley org�nica de la contralor�a amplia en su art�culo ocho los campos de control: Art. 8.- Objeto del sistema de control. - Mediante el sistema de control, fiscalizaci�n y auditor�a se examinar�n, verificar�n y evaluar�n las siguientes gestiones: administrativa, financiera, operativa; y, cuando corresponda gesti�n medio ambiental de las instituciones del Estado y la actuaci�n de sus servidores. En el examen, verificaci�n y evaluaci�n de estas gestiones, se aplicar�n los indicadores de gesti�n institucional y de desempe�o, y se incluir�n los comentarios sobre la legalidad, efectividad, econom�a y eficiencia de las operaciones y programas evaluados.

Entonces tenemos claro que los campos de revisi�n se enfocan en los aspectos financieros de los recursos p�blicos, del respeto a los procedimientos administrativos y a la oportunidad y formalidad de los mismos, sin embargo, esto no excluye el control de formalidad de los actos y contratos administrativos. Recordemos que el control de legalidad de los actos corresponde de manera exclusiva a los juzgados y tribunales, incluyendo los actos de la contralor�a. Sin embargo sabemos que los actos administrativos tienen situaciones de oportunidad o merito, en este aspecto la doctrina a denominado la existencia de este tipo de situaciones como �juicio de conveniencia�, porque toda norma da un camino a seguir sin embargo a pesar de todo el aparataje administrativo o conjunto de normas que se emitan, siempre quedar� un espacio de discrecionalidad que recaer� en el raciocinio del funcionario, Cassagne�(Cassagne, 2013) lo define claramente cuando expresa �que la oportunidad o merito� puede resultar tanto del ejercicio de potestades regladas o discrecionales, o como acontece en la mayor�a de los casos� de una combinaci�n de ambos�.

Del mismo modo, el ejercicio de una potestad administrativa nunca puede ser absoluto o infinito, criterio que la propia ley org�nica de la contralor�a determina en sus disposiciones:

Art. 71.- Caducidad de las facultades de la Contralor�a General del Estado. - La facultad que corresponde a la Contralor�a General del Estado para pronunciarse sobre las actividades de las instituciones del Estado, y los actos de las personas sujetas a esta Ley, as� como para determinar responsabilidades, caso de haberlas, caducar� en �siete� a�os contados desde la fecha en que se hubieren realizado dichas actividades o actos.

En raz�n del tiempo (ratione temporis) existen competencias que solo se pueden ejercer durante un l�mite de tiempo, fenecido el cual se pierde toda atribuci�n para actuar.

En relaci�n al art�culo 26 de la Ley Org�nica de la Contralor�a General del Estado, que establece:�

Art. 26.- Informes de auditor�a y su aprobaci�n. - Los informes de auditor�a gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades, tendr�n el contenido que establezcan las normas de auditor�a y m�s regulaciones de esta Ley, incluyendo la opini�n de los auditores, cuando corresponda, y la referencia al per�odo examinado. Estos informes ser�n tramitados desde la emisi�n de la orden de trabajo de la auditor�a, hasta la aprobaci�n del informe en el t�rmino m�ximo de ciento ochenta d�as improrrogables. Los informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, ser�n aprobados por el Contralor General o su delegado en el t�rmino m�ximo de treinta d�as improrrogables y ser�n enviados a las m�ximas autoridades de las instituciones del Estado examinadas de manera inmediata.

Lo antes manifestado lleva simetr�a con lo que establece La disposici�n d�cimo segunda del C�digo Integral Penal, establece:

D�CIMO SEGUNDA: En la Ley Org�nica de la Contralor�a General del Estado, sustit�yase el art�culo 26 por el siguiente: �Art. 26.-Informes de auditor�a y su aprobaci�n. - Los informes de auditor�a gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades, tendr�n el contenido que establezcan las normas de auditor�a y m�s regulaciones de esta Ley, incluyendo la opini�n de los auditores, cuando corresponda, y la referencia al per�odo examinado. Estos informes ser�n tramitados desde la emisi�n de la orden de trabajo de la auditor�a, hasta la aprobaci�n del informe en el plazo m�ximo de ciento ochenta d�as improrrogables. Los informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, ser�n aprobados por el Contralor General o su delegado en el t�rmino m�ximo de treinta d�as improrrogables y ser�n enviados a las m�ximas autoridades de las instituciones del Estado examinadas de manera inmediata.�

La limitaci�n de las actividades como lo hemos revisado, nace de la constituci�n, de la ley y como lo veremos tambi�n de la doctrina y de las resoluciones de la Corte Nacional de justicia: Ninguna potestad puede ejercerse de un modo omn�modo. El debido proceso constitucional supone que todo acto administrativo goza de fundamentaci�n no solo f�ctica sino jur�dica, encamin�ndose al principio de legalidad y de respeto al derecho de los administrados, sabemos que los actos de determinaci�n de la contralor�a son de origen expresamente reglados, es decir que, la discrecionalidad del funcionario debe ser exigua.

Este es un tipo de control que nace de las propias entidades, mientras que el control externo, conforme lo dispone el Art. 18 de la LOCGE, Se resume en �El control externo que realizar� la Contralor�a General del Estado se ejercer� mediante la auditor�a gubernamental y el examen especial, utilizando normas nacionales e internacionales y t�cnicas de auditor�a�.�

Es decir que el control interno es el m�todo previo, que nace de la propia entidad, mientras que el verdadero control de fiscalizaci�n posterior corresponde a la Contralor�a en ejercicio de su potestad, la cual recalcamos es reglada y limitada por los conceptos de caducidad y prescripci�n.

Enfoc�ndonos en lo anteriormente expuesto, queda claro que a pesar de que los actos administrativos en general, gozan de presunciones de legitimidad y ejecutoriedad, esta presunci�n puede revisarse por la propia administraci�n mediante su potestad de auto control (CABANELLAS, 2006)l. Todo sujeto goza de una presunci�n de inocencia, en materia penal es un principio constitucional, as� como lo manifestamos anteriormente los actos administrativos gozan de presunciones de que su emisi�n fue conforme a derecho y la buena actuaci�n del funcionario. Es decir que podr�amos decir que todo acto administrativo que cumpla con los formalismos de ley, se presume emitido de buena fe y con su finalidad de cumplir con el bien com�n.

ERJAFE - Art. 68.- LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD. - Los actos administrativos se presumen leg�timos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensi�n previstos en este estatuto.

Es decir que la actividad de la Contralor�a est� enfocada en encontrar los procedimientos que hayan incumplido con la ley, las normas procedimentales de control y que hayan escapado de la auditoria interna de cada instituci�n. Por otra parte, despu�s del control, viene la potestad sancionatoria del Estado.

Una vez terminado el proceso de auditoria o de examen especial, la Contralor�a puede determinar la existencia de responsabilidades de tipo civil, administrativa y penal. En este caso las responsabilidades administrativas terminaran con la sanci�n respectiva que la ley determina, y a su vez las civiles con las acciones a iniciarse. Sin embargo, la existencia de las denominadas �sanciones administrativas� que son procesos coactivos en toda la naturaleza de los mismos, indican la pre existencia de una responsabilidad econ�mica por la deficiente funci�n encargada. La responsabilidad penal, es otro tema que, a pesar de ser determinada por la Contralor�a, conlleva el ejercicio de la acci�n penal por parte de la Fiscal�a General del Estado.

 

El ejercicio de la protestad sancionadora

Una vez determinada la responsabilidad del funcionario la misma puede ser enfocada de acuerdo al tipo y sus efectos, se�ala la ley, el concepto que nos da la doctora Mar�a Dolores Rivas Casareto� (Rivas Cassareto, 2010) sobre la responsabilidad del funcionario p�blico es �que el Estado a trav�s de sus dignatarios, autoridades, funcionarios o servidores p�blicos y terceros, se haga cargo de los efectos jur�dicos que emanaron de sus actos u omisiones culposas o intencionales.�. �Es un v�nculo obligacional entre los sujetos que ostentan la calidad de funcionario p�blico y el resultado de sus actos.�

Establecidos los efectos que puede traer el control realizado por la Contralor�a, existen las limitaciones que tiene para ejercerlo, raz�n por lo que es importante tomar un momento en este trabajo para poder explicar de manera clara, las limitaciones como lo son la Prescripci�n y la Caducidad. De reciente publicaci�n, la CORTE NACIONAL DE JUSTICIA emiti� la resoluci�n en la que define a la caducidad como una figura propia del Derecho P�blico que opera por el transcurso del tiempo y se refiere a la extinci�n del derecho para iniciar un proceso. Es decir que mientras la prescripci�n se enfoca en el ejercicio de la acci�n, la caducidad se enfoca en el derecho a ejercer una actividad por parte de un sujeto titular del derecho, en el caso de estudio es la potestad de control y revisi�n de los actos.

La Corte Nacional en su resoluci�n No 13-2015, publicada en el Registro Oficial 621 del cinco de noviembre de 2015, resuelve que �la caducidad es una figura propia del derecho p�blico que opera ipso jure, por el transcurso del tiempo para ejercer una acci�n o una potestad es declarable de oficio y se refiere a la extinci�n del derecho para iniciar un proceso�.� En el caso que revisamos, la caducidad aplicable a la potestad revisora de la contralor�a es de siete a�os contados desde la fecha en que se hubieren realizado dichas actividades o actos. Mientras que la prescripci�n de las acciones para el cobro de valore es de diez a�os por intermedio de la acci�n coactiva. Por otra parte, las reformas del C�digo Org�nico Integral Penal determinaron la imprescriptibilidad de las acciones por peculado y enriquecimiento il�cito proveniente del mismo.� Es decir que el funcionario deber� ejercer su derecho a la defensa al momento en que se den las respectivas denuncias e indagaciones.

 

El debido proceso y las garant�as Constitucionales

En el proceso administrativo de control posterior los derechos constitucionales de los funcionarios y de los sujetos privados que pueden terminar sometidos al control� posterior de la administraci�n, los ex�menes especiales no solo analizan el procedimiento desde la entidad, sino tambi�n de contratistas, fiscalizadores que a pesar de no pertenecer al sector p�blico terminar entrelaz�ndose con este por los contratos administrativos o situaciones similares,� Las garant�as constitucionales que pueden verse afectadas por los procesos de control son las que se refieren a la legitima defensa y al debido proceso (WRAY , 2000). Ambos conceptos de repetida revisi�n en las escuelas de derecho, sin embargo, debemos recordar los principales elementos de cada una de ellas:

El derecho impugnar las responsabilidades que la Contralor�a quiere endilgar a funcionaros o exfuncionarios, contratistas o fiscalizadores, que si bien est� regulado por la propia ley, es un ejemplo de que el control de legalidad corresponde a los tribunales y juzgados de la rep�blica, a pesar existir una instancia administrativa, como lo es el recurso de revisi�n lo justo es que un tercero imparcial y ajeno al proceso administrativo como tal, sea el que dirima en �ltima instancia la legalidad del mismo, Sin embargo a pesar de que todo esto suene coordinado y concordante, la realidad es otra. El lento desarrollo y la falta de juzgados especializados en los temas contenciosos administrativos realmente terminan creando una situaci�n de laceraci�n de los derechos de aquellos a los que se les imputa responsabilidad en resoluciones de contralor�a.

Las impugnaciones en la v�a administrativa de las sanciones administrativas culposas y civiles culposas: glosas de contralor�a, tampoco son susceptibles de acciones constitucionales porque las asimilan a procesos coactivos, lo que crea una verdadera situaci�n de indefensi�n, por otra parte, la suspensi�n del acto administrativo no es algo que la legislaci�n actual no contempla entre las opciones del demandado en este tipo de procesos.� Por otra parte, recordemos que muchas son las veces en que la administraci�n a sabiendas de que sus actuaciones son extempor�neas y adolecen de vicios formales, igual inicia los procedimientos por la formalidad del proceso, creando situaciones de responsabilidad que al final son irregularidades del entes de control, por lo cual como lo vimos, la Corte Nacional resolvi� que en primera instancia los tribunales y salas deben analizar la excepci�n de Caducidad, si esta es aplicable, los argumentos de fondo ya no son conocidos y el proceso es terminado.

Es necesaria una aclaraci�n en estos temas, principalmente cuando por la ejecuci�n de glosas se dan medidas cautelares como retenciones o embargos a partes que no fueron citadas de manera directa, sino involucrados como solidarios y que se enteran de los procesos una vez ejecutadas estas medidas La Contralor�a se cubre alegando citaciones por la prensa o en direcciones anteriores, sin embargo esto no es un elemento suficiente para poder alegar que este tipo de actuaciones ha cumplido con las normas b�sicas del debido proceso y el acceso a la legitima defensa. Al tratarse de procesos de ejecuci�n coactiva, la aplicaci�n de principios como �solventa et repete� crea situaciones de verdadera desventaja para el sujeto pasivo de las obligaciones.

 

Conclusiones

Es necesario poner una limitaci�n a la actuaci�n de la Contralor�a en el sentido de ejercer acciones que conforme la Corte Nacional ya lo ha resuelto, no proceder�an en un control de legalidad. Como todo bien p�blico debe ser protegido, el proceso de control es necesario en cada actividad, sin que esto no signifique que la entidad de control tendr� carta abierta para hacerlo en cualquier momento a su arbitrio.

La teor�a de los contrapesos en todo sistema legal y constitucional se apoya en las limitaciones que tiene la administraci�n para ejercer ciertos actos, en los casos que revisamos, vimos el tiempo y las materias a las que se aplicaran.

En este sentido, se crea una especie de bucle o ciclo, debido a que los propios actos de revisi�n gozan de un porcentaje de discrecionalidad, como lo revisamos, no existe un acto totalmente reglado porque siempre existir� una porci�n de discrecionalidad del funcionario que lo emite.� El concepto de discrecionalidad debe de dejar de interpretarse como la infinita discrecionalidad, al contrario, debe entenderse como le correcto enfoque que la misma debe tener. Como lo revisamos, existe el juicio de oportunidad del acto administrativo, es decir que el an�lisis y revisi�n realizado por la Contralor�a deber� enmarcarse en estos par�metros. No es lo mismo una contrataci�n que se realizar� bajo los par�metros de una emergencia econ�mica o un decreto de austeridad, a una que se realice en un estado normal. Por otra parte, la motivaci�n de los actos unilaterales tambi�n se ve afectada por factores ex�genos como no es lo mismo otorgar concesiones para cupos de pesca en un momento que una especie es declarada en peligro a otorgarlas cuando no lo est�. Esto es lo que la doctrina italiana ha denominado como �la discrecionalidad t�cnica�, donde el funcionario debe tomar decisiones fundamentado en situaciones que no son de su conocimiento general, como lo pueden ser conocimientos agr�colas, tecnol�gicos y similares, que a criterio de algunos autores difieren del concepto tradicional de oportunidad, lo que en un momento pudo parecer como la mejor opci�n en una contrataci�n, tal vez no lo sea en dos a�os.�

Las normas de auditoria gubernamental, nunca podr�n contemplar un panorama completo de la situaci�n que precedi� la emisi�n del acto en revisi�n. Es similar a lo expresado anteriormente, la revisi�n del acto administrativo debe respetar los derechos de los auditados, recordando que todo acto se presume realizado de buena fe y conforme a derecho, por eso goza de la presunci�n de legitimidad y eficacia. Por otra parte, un acto de revisi�n debe mantener conceptos de imparcialidad, prudencia y un an�lisis de acuerdo a las situaciones que motivaron la emisi�n del acto.

Muchas veces los justificativos presentados por los auditados durante los procesos son considerados como no aptos, sin ofrecer una mayor motivaci�n lo que viola las garant�as del debido proceso y la motivaci�n de los actos administrativos, lo que, a su vez, obliga a las partes auditadas a recurrir a los �rganos de impugnaci�n en sede judicial, creando mayor carga a la funci�n judicial.

Es raz�n por lo cual se debe implementar un sistema de impugnaci�n m�s eficaz y directo que el actual y congestionado proceso de impugnaci�n ante el tribunal distrital.� La suspensi�n del acto administrativo, que se contempla en el COGEP es un avance hacia ese balance tan necesario, recordemos que la relaci�n entre Estado y particulares es una relaci�n de desigualdades ya que el Estado goza de prerrogativas a su favor las cuales no est�n a favor del administrado. As� tambi�n la equiparaci�n del proceso coactivo a las sanciones administrativas culposas, sanciones civiles: glosas y Ordenes de Reintegro, tambi�n causa una gran lesi�n al inter�s de los particulares involucrados, a pesar de existir una v�a de impugnaci�n administrativa, los procesos de excepciones conllevan un afianzamiento que puede causar un verdadero perjuicio econ�mico al involucrado.

 

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