Atipicidad de la necrofilia y la vulneracin de derechos de la familia del difunto

Atypicality of necrophilia and the violation of the rights of the family of the deceased

 

Atipicidade da necrofilia e violao dos direitos da famlia do falecido

 

 

 

Fabiola Silvana Coyago Puin I
fabiola19coyago@gmail.com
https://orcid.org/0009-0009-3623-9279

,Bernardo Monsalve Robalino II
bernarm.bm@gmail.com
https://orcid.org/0009-0009-5509-8184

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: fabiola19coyago@gmail.com

 

Ciencias Sociales y Polticas

Artculo de Investigacin

* Recibido: 01 de septiembre de 2023 *Aceptado: 25 de septiembre de 2023 * Publicado: 30 de octubre de 2023

 

        I.            Universidad Catlica de Cuenca, Ecuador.

      II.            Universidad Catlica de Cuenca, Ecuador.


Resumen

La necrofilia es una problemtica social latente, que ha sido renegada e invisibilizada por el Estado ecuatoriano. Este comportamiento atpico atenta no solo contra el bienestar de las personas que se ven afligidas por las consecuencias de dicha conducta, como lo son la familia del difunto y sus allegados, sino tambin la sociedad en general. Este tipo penal, se encuentra previsto en mltiples legislaciones a nivel internacional de diferentes formas, sin embargo, an pese a los casos existentes es totalmente ignorado en el contexto ecuatoriano. La presente investigacin jurdica y documental, resalta la carencia de normativa vinculada a la necrofilia en el Ecuador en el Cdigo Orgnico Integral Penal (COIP), mediante su anlisis. Adems, subraya la necesidad del apoyo estatal para tipificar esta anomia, a fin de resguardar los derechos vinculados a la familia del difunto como integridad psquica, dignidad, debida defensa entre otros, permitiendo a estos acudir a la justicia y resguardar los mismos.

Palabras Clave: Derechos de la familia; Difunto; Dignidad; Necrofilia; Muerte; Vulneracin; Atipicidad.

 

Abstract

Necrophilia is a latent social problem, which has been denied and made invisible by the Ecuadorian State. This atypical behavior threatens not only the well-being of people who are afflicted by the consequences of said behavior, such as the family of the deceased and those close to him, but also society in general. This type of crime is provided for in multiple international legislations in different ways; however, even despite existing cases, it is completely ignored in the Ecuadorian context. The present legal and documentary investigation highlights the lack of regulations linked to necrophilia in Ecuador in the Comprehensive Organic Penal Code (COIP), through its analysis. Furthermore, it highlights the need for state support to classify this anomie, in order to protect the rights linked to the family of the deceased such as mental integrity, dignity, due defense among others, allowing them to go to justice and protect them.

Keywords: Family rights; Deceased; Dignity; Necrophilia; Death; Infringement; Atypicality.

 

Resumo

A necrofilia um problema social latente, negado e invisibilizado pelo Estado equatoriano. Este comportamento atpico ameaa no s o bem-estar das pessoas que so afetadas pelas consequncias desse comportamento, como a famlia do falecido e as pessoas prximas dele, mas tambm a sociedade em geral. Este tipo de crime est previsto em mltiplas legislaes internacionais de diferentes formas; Contudo, mesmo apesar dos casos existentes, completamente ignorado no contexto equatoriano. A presente investigao jurdica e documental destaca a falta de regulamentao ligada necrofilia no Equador no Cdigo Penal Orgnico Integral (COIP), atravs de sua anlise. Alm disso, destaca a necessidade de apoio estatal para classificar esta anomia, a fim de proteger os direitos ligados famlia do falecido como integridade mental, dignidade, devida defesa entre outros, permitindo-lhes ir justia e proteg-los.

Palavras-chave: Direitos da famlia; Morto; Dignidade; Necrofilia; Morte; Violao; Atipicidade.

 

Introduccin

La necrofilia es considerada un delito grave en algunos pases como Espaa o USA, sin embargo, en Ecuador no existe mayor registro su tipificacin que en el antiguo Cdigo Penal (1971), lo que ha generado un vaco legal que afecta directamente a los familiares de las personas difuntas. Esta falta de tipificacin se debe, en gran medida, a la evolucin histrica de su concepto y a la escasa visibilidad que ha recibido en comparacin con otros delitos, lo que ha influido en la falta de consenso sobre la produccin legislativa en torno a la necrofilia.

Esta situacin ha generado un ambiente en el que la impunidad prevalece por sobre los derechos fundamentales de los familiares del difunto, vindose estos afectados negativamente. De forma que se perpeta este actuar sin sanciones legales, atentando contra el bienestar colectivo y familiar, adems de la convivencia armoniosa en sociedad, que se da como resultado de la transigencia del Estado ecuatoriano ante las acciones inmorales ejercidas por el sujeto necrfilo, pues la nula regulacin en el Cdigo Orgnico Integral Penal (COIP, 2014), ocasiona una desproteccin jurdica que conculca los derechos constitucionalmente reconocidos. Entonces, Cmo la conducta atpica de la necrofilia en el COIP vulnera la proteccin de los derechos de los familiares del difunto en Ecuador?

Ante la falta de tal pronunciamiento sobre esta problemtica, esta investigacin es necesaria para determinar el impacto negativo que tiene la necrofilia sobre la familia, en lo que respecta a la vulneracin de los derechos de la familia del cadver por la atipicidad de la necrofilia. La finalidad del presente artculo, se centra en analizar la vulneracin de estos derechos y resaltar la importancia de su regulacin.

Metodologa

La investigacin se llev a cabo mediante un enfoque cualitativo, tomando como lnea referencial lo propuesto por Sampieri, et al. (2014), respecto al planteamiento de una hiptesis de forma anticipada, y el anlisis de los datos y su interpretacin de forma acumulativa. Se utilizar el mtodo de investigacin jurdica y documental, a fin de recopilar la informacin necesaria para investigar los antecedentes jurdicos y sociales de la necrofilia como infraccin penal, y reconocer dicha anomia en la normativa ecuatoriana, puntualmente dentro del COIP para identificar los derechos vulnerados y as constatar y ratificar su transgresin.

Se realizar una revisin y anlisis exhaustivo sobre este tema dentro de las legislaciones internacionales, con el objetivo de identificar cmo dicha tipificacin puede aplicarse en el contexto legal ecuatoriano, mediante una investigacin jurdica, aplicada y documental, que permitir examinar detalladamente las normativas existentes y proponer posibles adaptaciones o incorporaciones al marco legal ecuatoriano en relacin a la tipificacin de la necrofilia.

El cadver cosa o personas?

Las concepciones que se tiene del cadver como persona o semi sujeto de derechos, o cosa u objeto, difieren segn el contexto social y cultural de cada pas, adems del sistema jurdico y normativo sobre el cual se desarrolla dicha sociedad. Estas concepciones han sido fruto de diversos debates doctrinarios en el campo jurdico y mdico, que consecuentemente han generado dos teoras que esclarecen la controversia entre dichos postulados, por un lado, la Teora de la semi personalidad que explica los derechos de la familia sobre el cadver, respecto a su estado mortem, mientras que, por el otro, la Teora de la res que concibe al cadver como una cosa, siendo inclusive sujeto a comercializacin (Guzmn, 2018, p.3-8).

Internacionalmente la doctrina reconoce al cadver como una mera cosa sobre la cual no versa ningn derecho, pues dicha calidad feneci con su personera al momento de su deceso, en consecuencia, ningn derecho u obligacin ni capacidad subsiste en l, careciendo inclusive de proteccin legal; por otro lado, algunos pases asimilan al cadver como un semi sujeto de derechos o de personalidad residual. Demogue (1990), explica que se lo reconoce no como una persona, sino como un semi sujeto en razn de la normativa est encargada de proteger su memoria y castigar cualquier tipo de profanacin hacia su cuerpo, adems, de que su personalidad bio-afectiva afecta ms all de la muerte a sus familiares directos y allegados, siendo considerado por ello como un resto o residuo de la personalidad.

Desde otra perspectiva, algunos autores consideran que no debe existir un punto medio entre lo que es una persona, y lo que se concibe como un semi sujeto, ya que la persona es el nico titular de derechos legalmente reconocidos. Sin embargo, en la actualidad esto es debatible, en razn de que la persona no es el nico sujeto de derechos, pues existen varios cuerpos normativos que reconocen a los animales y a la naturaleza como tales, al igual que en el caso de Ecuador con la Constitucin de la Repblica (CRE, 2008, Artculos 10, 71), que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos dentro de los artculos 10, 71 y siguientes, siendo inclusive reconocido los derechos por derivacin.

La categorizacin del cadver como cosa o semi persona, dentro de la normativa ecuatoriana no es clara, pero se puede inferir de las normas aquella nocin que se tiene sobre el cadver. En primer trmino, se establece de forma clara y concreta en el artculo 41 del Cdigo Civil (C.C, 2005, Articulo 41), que tienen la calidad de personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condicin [...], acabando el resguardo y proteccin de los derechos y su personera con la muerte como lo manifiesta el artculo 64 del mismo cuerpo normativo. Consecuentemente el cadver, al hablar de un cuerpo inerte y al haber la existencia de la muerte real y mdicamente estandarizada, entendida esta como el cese irreversible y definitivo de las funciones vitales, neurolgica, cardiocirculatoria y respiratoria (Bichat, s.f. cmo se cit en Prez, s.f.), siendo tambin denominada como la triada de Bichat por su autor Franois Xavier Bichat; y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 47 dentro del Proyecto de Ley de trasplante de rganos, tejidos y clulas (LTOTC, 2011, Artculo 47), la muerte enceflica implica el cese irreversible de las funciones enceflicas, ya no se estara hablando de una persona, sino de una cosa o de un semi sujeto. Cabe sealar que en el marco internacional por regla general la persona acaba con la muerte, pero como excepcin a la misma, se garantiza la proteccin post mortem en razn de ser un semi sujeto de derechos.

Enneccerus et al., (1976) sostiene que el cadver es una cosa, no susceptible de apropiacin dado que no tiene valor comercial alguno, y, por tanto, cualquier persona viva carece de titularidad respecto al cadver. El factor comercializable o de apropiacin no es el punto de debate del presente estudio, pero dicha concepcin funge una ruptura entre el lmite de ello, ya que algunos autores sealan que el cadver no es comercializable, en razn de ser poseedor de dignidad humana, resaltando a su vez, que dicho valor no es atribuido de forma directa al propio cadver por su estado inserte, sino por ser poseedor de est en vida, de tal forma que la dignidad que los reviste en vida se extiende hasta su estado post mortem, evitando su comercializacin; por otro lado, otros autores destacan que el cadver est res extra commercium, sin embargo, posee una excepcionalidad al tratarse del Estado, ya que ponderando el bienestar e inters pblico, desposee de dignidad al cadver, apropindose de este y en consecuencia, sujetando al cadver a normas de inters pblico y social, como aquellas que regulan el uso del cuerpo para fines acadmicos o de estudio, que cabe sealar son adoptadas por nuestra normativa ecuatoriana. Asimismo, de conformidad con la Ley Orgnica de Trasplante de rganos y Tejidos (2011, Artculo 14) en su artculo 14, se prohbe de forma expresa compensacin alguna, en consecuencia, se ratifica el valor pblico social, y no comercializable del cuerpo.

Es cadver de un ser humano, desde la concepcin normativista ecuatoriana entonces, es una cosa que no se encuentra sujeta a ningn derecho por s mismo, pues no posee ninguna obligacin, pero s derechos vinculados a la familia, encontrndose en concordancia con la teora de la semi personalidad derivada a los familiares del difunto. El encasillamiento en dicha teora es complementario con la concepcin del cadver como cosa, es decir, se unen tanto la teora de la semi personalidad como de la res, pues pese a lo anteriormente analizado, dichas teoras no son excluyentes la una de la otra, sino son complementarias, para el presente estudio.

La necrofilia cmo enfermedad e infraccin penal

La necrofilia desde la perspectiva psicolgica y mdica, se la clasifica como una parafilia o un trastorno paraflico que implica meramente la atraccin sexual inusual, en el caso del presente estudio dicha atraccin est destinada hacia los cadveres humanos. Frente a esto, el psiclogo Erich Fromm (2022) dentro de su estudio sobre la Anatoma de la Destructividad Humana, expone a la necrofilia como atraccin apasionada por todo lo muerto, corrompido, ptrido y enfermizo, por tanto, la necrofilia es como un tipo de atraccin sexual que corrompe todo lo bueno, catalogando al sujeto activo de dicha conducta como un ser violento y destructivo que evade toda lgica y comprensin humana de forma consciente.

En concordancia con lo dicho por Pazmio et al. (s.f.), esta filia hace referencia a la atraccin sexual por los cadveres, en donde las personas involucradas visitan los cementerios (p. 105), siendo clasificadas estas prcticas sexuales por el paraflico como normales, aunque el deseo sexual impdico hacia el cadver est presente, influyendo no solo el factor de la satisfaccin sexual, sino tambin el control que tiene sobre el cuerpo del difunto, conllevando que se lo clasifique como una enfermedad que necesita ser tratada y controlada, mediante una terapia cognitiva conductual, tratamiento multimodal u otros, a fin de resguardar la propia integridad de la persona como de la sociedad, en razn de que se atentara contra el bienestar social o generara nocividad social (Agamben, 2005).

Legalmente la necrofilia se ha definido en base al accionar del necrfilo (sujeto activo), Yavar (2017) por su parte dentro de su libro Casusticas de Infractores Sexuales del COIP manifiesta que es entendida como el Placer sexual al copular con un cadver. Esta parafilia se define como la obtencin del placer sexual con cadveres, generalmente por medio de la cpula con o sin mutilacin subsiguiente, siendo una desviacin rara. (p. 624). Adems, como complementa Prez (2011), esta parafilia es vista como una forma de aceptacin y preferencia, por practicar la actividad de ndole sexual con cadveres por parte del necrfilo (p. 427). En muchos pases, la necrofilia es considerada como una violacin a diversos derechos humanos vinculados al propio cadver o su familia, encasillndolo como un delito contra la moral pblica y en consecuencia siendo penada; nicamente difiriendo en su clasificacin como delito o contravencin dentro de sus cuerpos normativos.

Segn lo expuesto, la necrofilia desde el punto de vista psicolgico es una enfermedad, sin embargo, solo implica la atraccin por dicha conducta o comportamiento sexual; la exteriorizacin, por otro lado, transforma la enfermedad en una delito, ejemplificando lo anterior decimos que: La pedofilia es considerada como una enfermedad, siendo de igual forma una mera atraccin sexual de las personas adultas hacia los nios/as, sin embargo, lo que tipifica y regula nuestro COIP (2014), es la ejecucin del acto con el menor, es decir, la exteriorizacin de la conducta delictiva, en consecuencia, la necrofilia debe ser considerada como una infraccin penal, sin embargo, esa catalogacin no excluye que sea una enfermedad, pues son complementarias.

Cabe sealar, pese a que nuestra legislacin dentro del artculo 35 del COIP (2014, Articulo 35), reconozca a los dementes como inimputables, la pedofilia y la necrofilia solo son una mera enfermedad, que sin su ejecucin no puede ser considerada como infraccin penal, por lo tanto, debera darse el mismo tratamiento a la necrofilia y de ningn modo justificar la inimputabilidad del necrfilo por lo antes expuesto.

Derechos vulnerados de la familia del difunto por la conducta de la necrofilia

La necrofilia siendo una infraccin penal no tipificada dentro de la legislacin ecuatoriana, no procede a sancionar al necrfilo ni tampoco resguarda los derechos que yacen en la familia del difunto, lo que conduce a la impunidad del hecho.

El Estado ecuatoriano dentro de la Constitucin de la Repblica del Ecuador (CRE, 2008, Artculo 76) en su artculo 76 numeral 3 y conforme al principio de legalidad, garantiza de forma legal la impunidad por cometer actos necrfilos, pues dispone que no se podr sancionar a ninguna persona, si aquel acto u omisin al momento de cometerse, no se encuentra tipificado como infraccin penal; ni se impondr sancin alguna, que no se encuentre prevista en la Constitucin o la Ley., en concordancia con el aforismo nulla poena sine lege, cuya traduccin del latn es No hay pena, sin ley. Se podra inferir entonces que, La ley ecuatoriana protege a los necrfilos?, doctrinarios coinciden con el proverbio jurdico "lo que la ley no prohbe, permite", de cuya interpretacin se infiere que el Estado faculta al sujeto necrfilo a realizarlo de forma repetitiva y sin castigo, pues en razn de lo anteriormente expuesto, no existe ley que sancione o controle dicha accin, dejando a estos sujetos en libertad y causando a su vez un dao irreparable que aflige a la familia del difunto. Este dao es poco visibilizado por las autoridades, tal y como se constata en el caso L. Grefa en el ao 2018, en donde un Fiscal del Guayas explic la atipificacin de la necrofilia y la posible aplicacin del tipo penal "Robo" como nica forma de sancionar al necrfilo, siempre y cuando se haya sustrado el cuerpo, una parte del mismo o un objeto enterrado con el cadver (EL UNIVERSO, 2018).

En la actualidad, los casos de necrofilia tanto dentro como fuera del Ecuador son varios, pero pese a ello, an no se ve regulado y sancionado dentro del COIP, dicha infraccin penal. La evidente despreocupacin del Estado por el resguardo de los derechos de la familia, vinculada al cometimiento de la necrofilia, atentan contra el bienestar colectivo social y la convivencia armoniosa dentro de la comunidad. Por la transgresin de los siguientes derechos:

Derecho a la dignidad

En el mbito internacional, la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (1945) contempla a la dignidad como un derecho fundamental del hombre, siendo de obligatorio cumplimiento por los Estados el generar condiciones y medidas adecuadas bajo las cuales puedan mantener la justicia y el resguardo est derecho tutelado dentro de sus cuerpos normativos.

En su libro La ley, La Convencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en el derecho argentino Regueira & M. (2013), describen las diversas formas lesivas a la dignidad inherente al ser humano, tales como toda forma de tratamiento cruel o inhumano que busque lesionar la integridad fsica, moral, psquica de la vctima o todo tipo de humillacin o menosprecio a un humano, o cualquier tipo de tratos o modos que puedan menoscabar su estima.

De igual forma la Constitucin (CRE, 2008, Articulo 11, 84) dentro de su artculo 11 numeral 7 establece que en lo que respecta al reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, estos, no excluirn los dems derechos derivados de la dignidad de las personas [...] y en su artculo 84 manifiesta que tanto La Asamblea Nacional como todo rgano con potestad normativa, tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano [...]. Estos derechos son constitucionalmente reconocidos y ratificados por los mltiples tratados internacionales que buscan tutelar y garantizar los mismos.

La dignidad de los familiares del difunto en el caso de la necrofilia es vulnerada, en razn de la inexistente proteccin ejercida por el Estado hacia el cadver y su familia, pues pese a existir normativa tanto nacional como internacional que reiteren su deber y obligacin de tutela, hasta el momento no existen medidas correctivas necesarias para evitar y sancionar el cometimiento de estas acciones, de tal forma que se precautele el bienestar humano, dado que es el mismo Estado ecuatoriano quien mediante la atipicidad de la necrofilia afecta la dignidad humana. Cabe sealar que la dignidad humana implica no solo el respeto hacia las personas vivas, sino tambin a su memoria, cuyo resguardo se ve envuelto en su familia, pues cualquier acto denigrante y deshumanizador provocara en estos un malestar, menoscabando su dignidad. Es necesario explicar que el hecho de que la persona haya dejado de ser considerada como tal, no implica que deje de ser un ser humano, puesto que, por su realidad contingente, este le subsiste.

El gran impacto que causa en los familiares y en la sociedad por la experimentacin de angustia y dolor adicional, atribuido, no solo a la prdida de su familiar, sino tambin, al hecho de que el cuerpo de su ser querido haya sido objeto de dicha accin aberrante como lo es la necrofilia, hace an ms susceptibles al dolor a los familiares, menoscabando la dignidad que recaa en el cadver y que se resguarda en su memoria; adems, de generar pnico social e inseguridad en la poblacin por dichos casos. La dignificacin del cadver entonces es esencialmente entendida, a travs de los signos de la memoria de los familiares, y costumbres sociales.

Guarn & Aldana (2016), exponen que, a pesar de que el cadver sea visto como una cosa, por principios generales del derecho y por cualidades de la esencia humana, el cadver ostenta otros derechos como la pervivencia de su dignidad, siendo esta vista como dignidad pstuma, la cual se dirige en la proteccin de su memoria, ante la difamacin o hechos que afecten a su cuerpo, como es el caso de la necrofilia. La supervivencia de la dignidad ya sea del cadver o el que recae sobre su familia, hace posible que se la proteccin de otros derechos como el del honor.

Derecho a la integridad

El derecho a la integridad psquica se encuentra establecido dentro la Constitucin de la Repblica del Ecuador (C.R.E, 2008, Artculo 66) dentro de su artculo 66 numeral tres literal a), en donde manifiesta claramente que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a la integridad fsica, psquica, moral y sexual. De igual forma dentro de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) reconoce los principios vinculados con la vida, libertad, igualdad, integridad fsica y psquica entre otros. Afanador (2002), explica que la integridad se centra en aquellas facultades morales, intelectuales y emocionales, de cuya inviolabilidad a la integridad psquica se relaciona con el derecho a no ser obligado, constreido o manipulado mentalmente contra su voluntad, sin embargo, el derecho a la integridad se resguarda en todas sus etapas, como se contempla en la normativa internacional, ya que de ah nace el precedente legal para la proteccin del cadver humano.

Interpretando lo que manifiesta Galindo (2009), la existencia efectiva y el respeto del derecho de todas las personas a su integridad personal, implican que nadie puede ser lesionado o agredido fsicamente, ni ser vctima de daos mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicolgica o emocional. Por tanto, la integridad psquica de los familiares se vulnera, desde el primer contacto del necrfilo con el cuerpo de la persona muerta, ya que, no se establece el lmite que debe tener cualquier persona natural con el cuerpo de un no vivo, lo que provoca el irrespeto dirigido hacia la familia, pues estos son centros medulares de sentimientos y conexin con el difunto, en razn de su pasado. Si bien no se puede hablar de consentimiento como se ha analizado, dado que ya no yace en el cadver dicha facultad, el mero hecho de su condicin (cuerpo inerte) no puede aludir de forma alguna a la existencia del mismo o la disposicin del cadver a cualquier persona, peormente del necrfilo, por lo cual, pese a cualquier circunstancia, exceptuando la intervencin estatal ecuatoriana, debe resguardarse la integridad del cadver.

Otros derechos afectados

El derecho a la intimidad se encuentra establecido y reconocido dentro de la CRE (2008, Artculo 66) en su artculo 66 numeral 3 respecto a la integridad personal, en el apartado d) cuyo numeral 20 reconoce no solo la intimidad personal, sino tambin la familiar. El derecho respecto al respeto a los muertos y la memoria no es acogido dentro de nuestra legislacin, pero s por otras legislaciones, pues la memoria del defuncti, implica de forma integral un lazo entre el cadver humano y los vivos (familia).

Esta memoria puede ser entendida como una extensin o prolongacin de la personalidad perteneciente al difunto, cuyo respeto y tutela debe ser garantizado por los Estados, aunque efectivamente con la muerte del sujeto se extinguen tanto sus derechos como obligaciones, por lo que la memoria del mismo constituye por s sola una prolongacin de derechos hacia sus familiares o personas cercanas, que deben ser tutelados por el Estado ecuatoriano.

El cadver no tiene intimidad, ni honor, ni imagen, pero por la extensin o prolongacin de su memoria en otras personas vivas estas se materializan. Dichas acciones atpicas realizadas por el necrfilo pueden afectar de forma directa en la familia del cadver, por lo cual, el proporcionar un medio de justicia que no denigre ni busque menoscabar la memoria defuncti es indispensable.

Estudio comparativo de la tipificacin de la necrofilia

Antiguamente en Grecia, la necrofilia era considerada un crimen y sancionado con la pena de muerte, posteriormente a principios de la Edad Media, pas a ser castigada con la excomunin y la confiscacin de los bienes del necrfilo (Palavecino, 2010), dichos antecedentes acarearon una serie de cambios legales y sociales, que han sido plasmados internacionalmente en la actualidad, aunque de distintas formas, a fin de prevenir, regular o sancionar dicha conducta y a su vez garantizar los derechos de la familia.

En algunos pases como Estados Unidos, Mxico, Espaa, Guatemala, entre otros, la necrofilia es considerada un delito o contravencin grave tipificada en sus leyes o cdigos penales. La necrofilia, a su vez, bajo este contexto se encasilla como un delito de profanacin de cadveres o un delito contra la moral pblica, cuya sancin para el necrfilo, va desde multas hasta la pena privativa de libertad (Tellz, 2010). El tratamiento que se da en cada pas depende, en gran parte no solo del derecho que resguardan, sino tambin de las costumbres propias que les anteceden. Adems, es necesario sealar que la tipificacin e incorporacin de la necrofilia dentro de los cuerpos legales en los pases antes mencionados, se ha realizado con el objeto de frenar esa parafilia, tutelar los bienes jurdicos protegidos por los Estados, a fin de evitar cualquier tipo de crecimiento o aumento de dicha conducta, y propiciar una sociedad segura tanto social como jurdicamente. El control de esta accin ejecutada por el nefrlogo, ha representado un beneficio positivo tanto para los Estados, como para las personas que lo conforman.

 

Amrica Latina

Ecuador y Mxico

En el Ecuador la necrofilia y la profanacin de tumbas se encontraba regulada dentro del artculo 401 del antiguo Cdigo Penal (1971, Artculo 401), en el Captulo VII respecto al Incendio y otras destrucciones, de los deterioros y daos, teniendo una pena privativa de libertad de 3 a 5 aos, aunque cabe sealar que actualmente ya no es un delito, pues con la incorporacin y entrada en vigencia del COIP (2014), dichos temas fueron descartados por el legislativo; sin embargo, para fines comparativos se tomar como referencia lo dispuesto en otras legislaciones particularmente de Mxico, por su raz de origen y cultura similar.

La tipificacin de la necrofilia dentro del marco jurdico mexicano, en su Ttulo decimosptimo sobre Delitos en materia de Inhumacin y Exhumacin dentro del Cdigo Penal Federal de Mxico (1931), parte desde la idea que se debe proteger la dignidad humana en todas sus etapas, como se puede contemplar y constatar en su artculo 281, se sancionara con una pena privativa de libertad de 1 a 5 aos, a aquel que profane un cadver o restos humanos con actos de [...] necrofilia., se seala adems que los actos de necrofilia consisten en la realizacin del coito, cuya pena de prisin ser de 4 a 8 aos. (Cdigo Penal Federal de Mxico, 1931, Artculo 281)

Se verifica el resguardo de la dignidad tanto en vida como pstuma, por tanto, se reconoce la extensin de un derecho humano y constitucionalmente protegido hacia el cadver, siendo menester de la familia ser titular o actuar en representacin del cadver, en cualquier accin que afecte a est en su tumba. Esto difiere totalmente de la legislacin ecuatoriana, pues esta no se ha pronunciado al respecto, sin embargo, los casos de necrofilia estn presentes, como el de la ciudad de Los Ros, Archidona, Ibarra que han quedado en la impunidad y han dejado a las familias en indefensin legal.

La legislacin mexicana encasilla a la necrofilia dentro de su normativa como un delito, en razn de que estos lesionan un derecho subjetivo o un bien jurdico, en tanto que las contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto ms un peligro remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo (Alagia et al., 2014), lo que descarta de forma definitiva la contemplacin de la necrofilia como contravencin, aunque esto cambia en el contexto europeo. Dentro del tipo penal incluso se incorpora cualquier otra forma de profanacin a la tumba del cadver humano, por lo cual, se extiende inclusive an ms dicha figura, considerndose, por tanto, el irrespeto hacia el mismo cadver y su familia (Cdigo Penal Federal de Mxico, 1931, Artculo 265).

Reiterando que, en el Ecuador, el nico registro que se tiene de su tipificacin es en el antiguo Cdigo Penal (1971), con la entrada en vigencia del nuevo COIP (2014) su tipificacin se perdi, generando que exista esta anomia o vaco legal, que repercute de forma directa en la familia del cadver, provocando la vulneracin de los derechos de la familia, y atentando a su vez, contra el bienestar individual y colectivo de la sociedad ecuatoriana. Desde la promulgacin de la Constitucin del 2008, las afecciones que sufren los familiares de la persona difunta no han sido valoradas, consecuentemente siendo ignoradas sus dolencias y necesidades.

Europa

Ecuador y Espaa.

En Espaa dentro de su Cdigo Penal (1995), en su artculo 526 que dispone que aquel que violare los sepulcros, profanare un cadver o sus cenizas [...] ser castigado con la pena de prisin preventiva de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses. (Cdigo Penal, 1995, Artculo 526)

En Mxico la necrofilia es tratada como un delito, mientras que en Espaa es entendida como una contravencin que es sancionada con una pena de 3 a 5 meses dentro de la Ley Orgnica 10/1995, denotando el bajo valor que se le da a dicha infraccin penal. As mismo, esta se encuentra tipificada dentro de la Seccin Segunda, de los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos, protegiendo la memoria post mortem que se derivan a la familia del difunto.

Si bien en ambas legislaciones se regulan de forma distinta, en lo que respecta a su tratamiento como contravencin o delito y protegen adems distintos bienes jurdicos; el autntico deber del Estado, respecto a la tutela efectiva de sus derechos se hace presente dentro de esta tipificacin, cuestin que difiere de Ecuador, pues la evidente despreocupacin del Estado pese a varios estudios investigativos existentes, no han impulsado de forma alguna, a visibilizar dicha necesidad de resguardo y justicia que reclaman los familiares del cadver.

Discusin de la necrofilia como tipo penal

Histricamente los doctrinarios se han centrado meramente en debatir el reconocimiento legal o no de la existencia de derechos sobre el cadver, sin embargo, es preciso destacar en primer lugar que acorde por lo expuesto por Villareal (2003), la concepcin Derechos de los muertos no es la correcta, pues como analizamos anteriormente los cadveres no poseen derechos an en nuestra legislacin, ya que es una facultad atribuida solo a las personas vivas, por lo tanto solo ests son acreedores derechos. No obstante, la existencia del cadver produce efectos jurdicos como se constata en el marco internacional antes expuesto, que producen a su vez, la extensin de los derechos que el cadver posea en vida, hacia aquellos que le sobreviven, es decir, en sus familiares o conocidos, cambiando por lo tanto la premisa de los Derechos de los muertos por los Derechos de los semi sujetos.

Analizando otras decisiones legales, se determin que el hecho de extender o derivar los derechos que yacen en el cadver a la familia es muy factible para la tutela de los derechos principalmente del derecho a la integridad psquica y la dignidad. Dicha contingencia se sustenta primordialmente en la facultad de consentir cualquier acto en vida, es decir, antes de que suceda el hecho o despus del mismo, situacin que es similar a lo acontecido dentro de la Ley Orgnica de Transporte de rganos y Tejidos (LOTOT, 2011), ya que si bien la Ley dispone que no existe la subsistencia de obligaciones sobre el fallecido, si existen acciones que la familia est facultada para consentir en nombre de este, como se visualiza dentro de los artculo 31 y 32 de dicha ley.

En concordancia con el artculo 41 y 29 del mismo cuerpo legal, cuyo contenido manifiesta que ser vlida dicha voluntad, siempre que se haya autorizado o manifestado de forma expresa su voluntad en vida, para la negativa o aceptacin de donacin o se restrinja el modo especfico de donar ciertos rganos. En contraste, si existe dicho reconocimiento para que los familiares dispongan sobre el cuerpo del fallecido una vez comprobado su deceso, est facultado para la donacin de rganos, nada limita o restringe a la Ley, extender dicha facultad para que los familiares puedan disponer y resguardar los derechos que subsisten en el fallecido por la misma existencia de la Familia o una persona cercana.

De forma similar, esto se ve dentro del Derecho sucesorio, en donde las responsabilidades u obligaciones recadas en el cadver, subsisten en otros seres vivos, lo que implica la responsabilidad de hacer lo que el cadver, ya no pudo hacer, subsistiendo en este caso dicha responsabilidad sobre la familia del cadver. En consecuencia, de extenderse los derechos hacia la familia el Estado reconoce que el cadver no es propiamente un sujeto de derecho, sino que por los dems sujetos de derechos vivientes como lo son su familia, estos se hacen que sean merecedores de proteccin legal.

Aunque es aqu, en donde debe revalorizar a la necrofilia como infraccin penal, pues al existir dicha extensin de derechos, como se plasma segn la normativa internacional, es indispensable su incorporacin dentro del COIP (2014). La presencia de la muerte es evidente, segn nuestra normativa, la persona deja de existir con la muerte, empero, no se considera de forma alguna, la proteccin de la memoria defuncti y la vulnerabilidad a la que se podran encontrarse sometidos la familia del cadver objeto de necrofilia, lo que conlleva de forma inmediata a la transgresin no solo de los derechos antes analizados, sino tambin de derechos como la seguridad a nivel social o la legtima defensa.

En este punto, es necesario analizar si la conducta de la necrofilia es penalmente relevante como lo contempla el artculo 22 del COIP (2014, Articulo 22), que dice estas conductas son acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables. De dicho artculo se infiere que para que una conducta sea penalmente relevante, esta debe estar enfocada directamente con el resultado lesivo, como lo reafirma Luzn (2004, p. 51), las conductas delictivas son aquellas gravemente nocivas para la sociedad, que consecuentemente perturban aquellas condiciones mnimas de convivencia social, que se ven plasmadas en aquellos bienes jurdicos tutelados por el Estado ecuatoriano.

Sin embargo, acorde a la lnea de pensamiento de Bustos (1986, p. 57 a 60), estos bienes jurdicos tutelados no deben ser necesariamente lesionados, pues basta con que exista el peligro del bien con una accin, aunque en el caso de la necrofilia como se seal con anterioridad, la exteriorizacin de la conducta es necesaria para que se encasille como tipo penal, y no como enfermedad generando su inimputabilidad.

El dao o la lesividad en lo que respecta a la necrofilia, se ve envuelto en la familia del cadver, pues por el estado inerte del cuerpo, este carece totalmente de cualquier tipo de sentimiento, por ende, no siente dolor ni posee conciencia. El dolor que aflige a la familia, se ve conectado a esta por sus conexiones familiares en vida, llegando a afectar el estado psicolgico y fsico de estos, adems, de generar un temor a la poblacin en general respecto a la su seguridad pstuma en los cementerios ecuatorianos. Entonces, se puede decir que los resultados lesivos se ven plasmados en la transgresin de los derechos constitucionalmente protegidos, como el de la dignidad, integridad entre otros, cuya conducta punible es la accin del necrfilo sobre el cadver, y cuyo dao se ve repercutido en la familia del difunto.

Respecto al anlisis del cadver dentro del campo de la medicina legal, es importante destacar que en todas las legislaciones es imprescindible la constatacin del acto de la necrofilia, para su respectiva sancin como infraccin penal. Esta constatacin debe recaer en el profesional legista, quien examinar a el cadver para determinar ciertos factores como signos de desfloracin, desgarro de himen, lesiones de partes genitales, traumatismos genitales entre otros (Praxis, 2006, p. 72), por medio de los cuales, se generar la certeza del cometimiento de esta parafilia.

La muerte digna contempla no solo meros aspectos limitadas al entierro o ritos post mortem, sino que engloba tambin la tipificacin de la necrofilia y toda forma de profanacin a las tumbas, como se puede constatar en otros pases, pues caso contrario, la garanta de muerte digna, se vera interrumpida con el cometimiento de dichos actos.

En el Ecuador, dentro de la CRE (2008) el Estado garantiza una vida digna, sin embargo, no hay registros dentro de la misma, sobre la tutela de la dignidad post mortem. La obligacin del Estado ecuatoriano respecto a garantizar los derechos antes expuestos, no se limita a la suscripcin y ratificacin de los tratados o convenios internacionales, sino que tambin, se ve garantizada dentro de nuestra misma carta magna pues al ser el Ecuador un "Estado constitucional de derechos y justicia" (CRE, 2008, Artculo 1) es obligacin de est, brindar socorro a las familias que se ven afectadas por la necrofilia, aunque la realidad ecuatoriana expone que aun existiendo los elementos necesarios para su sancin y los precedentes legales que han impulsado la incorporacin de la necrofilia en los cuerpos penales legales, est no se ha tipificado, ignorando de forma deshumana el auxilio que piden los familiares del cadver, objeto de necrofilia.

La normalizacin de la conducta es altamente reprochable, al igual que la atribucin de su responsabilidad a la seguridad de los Cementerios, ya que no se concientiza al verdadero culpable, que sera no slo el sujeto activo (necrfilo), sino tambin el Estado ecuatoriano por permitir el cometimiento de dichos actos mediante su atipicidad, y su nula accin para evitar que se siga cometiendo dicha conducta.

 

Conclusiones

La necrofilia es vista como un concepto jurdico relevante dentro de los diferentes ordenamientos jurdicos internacionales, empero, ha sido renegada e invisibilizada en la vida en sociedad por aquellos Estados en donde no se contempla el reconocimiento de la transgresin de los derechos constitucionalmente protegidos del semi sujeto de derechos (cadver) o de la familia, como lo es el caso de Ecuador. Aunque la clandestinidad y el tab de la prctica necroflica no permiten el conocimiento de muchos casos ni vctimas colaterales, su ininteligibilidad conlleva a normalizar la necrofilia dentro de la sociedad, lo que erosiona el respeto por la misma, no solo sobre el muerto o su familia, sino sobre la sociedad en general.

El cadver, no es propiamente un sujeto de derechos, sin embargo, por los dems sujetos de derecho como los familiares o conocidos la ley los protege, por tanto, no son la causa principal de proteccin las personas muertas, pero los efectos que pueda tener acciones como la necrofilia sobre el difunto, si provoca que los derechos se extiendan hacia la familia de est. La factibilidad de su tipificacin como tipo penal en el COIP, radica principalmente en ser un medio idneo para tutelar los derechos antes analizados.

La inviolabilidad del cadver indispensable para la tutela de los derechos, sin embargo, esta no debe atribuirse de forma estricta y universal, pues si bien se conoce que el cadver debe tener un tratamiento post mortem, lo que lo vincula a su correcta sepultura, dicha inviolabilidad se ve supeditada al comportamiento de los sujetos vivos que se encuentran en sociedad, siendo regidos a una serie de normas ticas y morales, adems de legales, que de no respetarse, acarreara el nacimiento de estos estragos legales para la familia, como lo es la indefensin a nivel minoritario (familiares o conocidos), y el pnico e inseguridad social y legal a nivel general.

La necrofilia como ya se ha analizado, no solo implica solo la existencia de la filia como enfermedad, sino la ejecucin del acto con el cadver, lo que verdaderamente provoca la desproteccin legal jurdica y afeccin familiar. El Estado ecuatoriano, al no reconocer la existencia de la necrofilia genera que se permita dicha conducta, fracasando abruptamente los controles sociales, conllevando a que los necrfilos reincidan en dicha conducta al no tener una sancin legal, lo que genera que se vulneren los derechos de los familiares ante esta atipicidad.

La existencia de esta anomia dentro de la normativa vigente vulnera tambin aquellos derechos como la legtima defensa y tutela efectiva, pues no existe un medio idneo y legtimo que permita a estos sujetos defenderse de forma alguna, ante la presencia de estos hechos, ejercidas por el necrfilo o infractor, pues la Ley es clara al sancionar meramente lo que se encuentra contemplado dentro de sus Cdigos o normativa, acorde al principio de legalidad.

Sin embargo, con la tipificacin e incorporacin del tipo penal necrofilia dentro del COIP, se permitir el impulso de una poltica preventiva y sancionadora, ejercitando medidas que sean compatibles con la normativa interna y externa; y a su vez, proteger legalmente a las vctimas colaterales de la necrofilia, originando una tutela pstuma o post mortem. Esto se encuentra en concordancia con el Principio de intervencin mnima del Estado ecuatoriano, pues no existe otro medio ni instrumento jurdico idneo para garantizar la tutela de derechos, ni impedir la reincidencia de dicha conducta.

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