Revista Polo del Conocimiento


Open Journal Systems

 

 

 

La evasin como delito de infraccin del deber en el Cdigo Orgnico Integral Penal

 

Evasion as a crime of breach of duty in the Comprehensive Organic Criminal Code

 

A sonegao como crime de desobedincia no Cdigo Penal Orgnico Compreensivo

Janeth Natividad Cuenca-Masache I
janeilusiones@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0001-5795-5180
Gabriel Yovany Suqui-Romero II
gsuqui@utmach.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-3704-8193
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

 

Ciencias Tcnicas y Aplicadas

Artculo de Investigacin

 

* Recibido: 23 de septiembre de 2022 *Aceptado: 31 de octubre de 2022 * Publicado: 23 de noviembre de 2022

 

 

        I.            Maestrante Universidad Tcnica de Machala, Machala, Ecuador.

     II.            Profesor de Derecho Penal de la Universidad Tcnica de Machala, Machala, Ecuador.

 


 

Resumen

La evasin normada en el Cdigo Orgnico Integral Penal es un delito que, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones como la argentina y la peruana, en un solo artculo recoge sus diversas modalidades; es decir, en una misma norma el Art. 274 regula el favorecimiento para evasin doloso o culposo; el favorecimientos para la evasin por infraccin del deber de funcionario pblico; y, la evasin dolosa propia del presidiario con condena en firme o

con medida cautelar. En el panorama advertido, el presente trabajo que versa sobre el anlisis del delito de evasin, tiene como objetivo reflexionar, a partir de los postulados doctrinales, la infraccin del deber en la categorizacin del tipo penal de evasin normado en el COIP. Luego de emplear una metodologa de corte documental, cualitativa, descriptiva y explicativa, apoyada en mtodos sistemticos, dogmticos, analticos, comparativos, se lleg a la conclusin que el comportamiento en el autor del delito de favorecimiento de la evasin por infraccin del deber, no es otro que la vulneracin o incumplimiento de los deberes de vigilancia que tiene el gua penitenciario funcionario pblico respecto de los privados de libertad.

Palabras claves: Evasin; Infraccin del Deber; Funcionario Pblico; Privado de Libertad.

 

Abstract

The evasion regulated in the Comprehensive Organic Criminal Code is a crime that, unlike what happens in legislations such as Argentina and Peru, in a single article it includes its various modalities; that is to say, in the same norm Art. 274 regulates the favoring for fraudulent or culpable evasion; favors for evasion due to infringement of the duty of a public official; and, the fraudulent evasion of the prisoner with a firm conviction or with precautionary measure. In the warned panorama, the present work that deals with the analysis of the crime of evasion, has as objective to reflect, from the doctrinal postulates, the infraction of duty in the categorization of the criminal type of evasion regulated in the COIP. After using a documentary, qualitative, descriptive and explanatory methodology, supported by systematic, dogmatic, analytical, comparative methods, it was concluded that the behavior of the perpetrator of the crime of favoring evasion due to breach of duty, did not It is another than the violation or breach of the duties of surveillance that the prison guide-public official has with respect to those deprived of liberty.

Keywords: Evasion; Breach of Duty; Civil servant; Deprived of freedom.

 

Resumo

A sonegao regulamentada no Cdigo Penal Orgnico Integral um crime que, ao contrrio do que ocorre em legislaes como a Argentina e a Peruana, em um nico artigo abrange suas diversas modalidades; ou seja, na mesma norma Art. 274 regula o favorecimento por evaso fraudulenta ou culposa; favores por sonegao por violao de dever de funcionrio pblico; e, a evaso fraudulenta do preso com firme convico ou com medida cautelar. No panorama advertido, o presente trabalho que trata da anlise do crime de sonegao, tem como objetivo refletir, a partir dos postulados doutrinrios, a infrao de dever na tipificao do tipo penal de sonegao regulamentado no COIP. Aps recurso a uma metodologia documental, qualitativa, descritiva e explicativa, suportada em mtodos sistemticos, dogmticos, analticos, comparativos, concluiu-se que o comportamento do autor do crime de sonegao por violao de dever, no outra coisa seno a violao ou descumprimento dos deveres de vigilncia que o guia-funcionrio penitencirio tem em relao s pessoas privadas de liberdade.

Palavras-chave: Evaso; Violao de Dever; Funcionrio pblico; Privado de liberdade.

 

Introduccin

La preocupacin por castigar la evasin se proyecta desde el Derecho Romano desde donde ya se la consideraba delito que proceda exclusivamente a cierto tipo de penas, y se la castigaba con un incremento riguroso los casos de desobediencia del reo respecto de penas de relegacin o confinamiento. Si la persona quebrant su relegacin temporal, el castigo se incrementaba a relegacin perpetua; el confinamiento se converta en deportacin, y la deportacin a castigo de muerte (Caffarena, 1991).

No obstante, desde el plano natural de conducta del ser humano, se desarrollaron fuentes doctrinarias que no reprochaban esta conducta ya que es de naturaleza del ser humano alcanzar su libertad y escapar de un lugar que sienta que su vida peligra; siendo de peculiar anlisis el pensamiento de Francisco Suarez. En poca medieval surge esta parte de la doctrina que conceba la evasin no como un delito, sino como un derecho natural de los reos.

En la antigedad se refera comnmente al delito de evasin como quebrantamiento de condena. Hoy en da, el trmino utilizado mayoritariamente es evasin; empero, algunos pases como Argentina y Espaa siguen utilizando el trmino antiguamente referido, o como el caso de Colombia, que adopta el trmino fuga de presos. El alcance jurdico que se ha evidenciado en la actualidad, ha permitido visualizar el desarrollo de este delito, pues ya no es aplicable solamente a ciertas penas, sino a todas aquellas personas que evadan prisin por la pena impuesta en cualquier clase de delito, e inclusive en algunos pases no se excluye la aplicacin en medidas cautelares. Adems, cabe mencionar que existe tambin sancin no solamente para el privado de libertad sino para aquellos individuos que ayuden o faciliten la evasin, y siendo el caso de funcionarios o servidores pblicos, la sancin es mucho ms grave.

La evasin y ms concretamente la evasin carcelaria, es un conducta que a lo largo de la humanidad ha sido debatida en sede doctrinal y jurisprudencial al punto que en la actualidad se habla de un derecho de fuga o ius fugiendi, esto como un derecho natural de escaparse (Ameza, 2015). En inicios, este derecho a la fuga tena justificativo siempre que la vida del prisionero se encontraba en peligro, en palabras del autor, se trataba de una consecuencia del reconocimiento del derecho a la vida; es decir, la necesidad por la supervivencia como derecho innato de las personas aun cuando se encontraban en calidad de prisioneros, justificaba la procedencia del mencionado derecho.

La fuga siempre ha existido desde que existen las prisiones o presidios; en algunos casos bajo la necesidad advertida en el prrafo anterior, en otros, por el simple hecho de evadir la accin de la justicia. En este segundo caso, basta echar una mirada en el tiempo a las famosas o mediticas fugas o escapes de recintos carcelarios de mxima seguridad a lo largo del mundo, donde la necesidad por recobrar la libertad no tiene lmites, haciendo de la fuga verdaderos espectculos que ms all de lo meditico alarma a la ciudadana y evidencia la permeabilidad de los sistemas de control dentro de los regmenes penitenciarios. En este orden de ideas, la evasin de la accin de la justicia afecta directamente a bienes jurdicos colectivos e individuales con implicaciones directas en el derecho a exigir y a gozar de la justicia que el Estado est obligado a garantizar a sus nacionales. De ah que, el presente es un tema que reviste importancia en la medida que afecta a uno de los derechos humanos trascendentales (fundamentales), como es la tutela efectiva de derechos.

En el presente trabajo se abordan desde la reflexin acadmica, cuestiones dogmticas del tipo penal de evasin. En este planteamiento, se ha de advertir que el Art. 274 del COIP contempla un tipo penal que est dirigido a sancionar a quienes a ttulo de dolo o culpa posibiliten la evasin; pero tambin, sanciona a la persona que evade sea que est cumpliendo sentencia en firme, o, sea que est cumpliendo medida cautelar. Toda vez que el presente trabajo abordar la evasin como delito de infraccin de deber, en el siguiente espacio se analiza primeramente el tipo penal comn o bsico, o en atencin al sujeto activo particular que permite la evasin y en atencin al sujeto quien directamente se fuga o evade el cumplimiento de una sentencia o medida cautelar; reservndonos para un segundo momento de reflexin, el delito de evasin como infraccin del deber. Todo esto para contextualizar el anlisis de esta modalidad de conducta dentro del tipo penal genrico de evasin.

Desarrollo

La evasin como delito genrico se encuentra normada en el Art. 274 del COIP, dejando de lado la clasificacin del tipo como delito de infraccin de deber para posterior reflexin en este trabajo, por ahora se analiza el tipo bsico en atencin a su estructuracin objetiva y subjetiva.

Elementos objetivos y subjetivos del tipo genrico

Dado que lo factico es lo captable en el mundo de los sentidos, ser entonces la expresin de eso fctico, la que conforme el tipo penal objetivo. En otras palabras, toda la estructuracin fctica como expresin de la conducta penalmente relevante captable por el mundo de los sentidos forma parte del tipo objetivo. En tal sentido, la dogmtica del tipo penal exige la configuracin de ciertos elementos estructurales objetivos como bien jurdicos, sujetos del delito, conducta, elementos normativos o descriptivos, en algunos casos, condiciones objetivas de punibilidad, entre otros; todos ellos sujetos a prueba como exigencias de punibilidad.

En el caso del delito de evasin, los elementos objetivos del tipo que se proyectan para el anlisis puntos son los siguientes:

a)      Bien jurdico.

Este es uno de los temas muy reflexionado desde la doctrina, al punto de que algunas corrientes del Derecho Penal o dan por sentado que los tipos penales protegen bienes jurdicos; de ah que, han sido prestablecidos en determinadas legislaciones al momento de la creacin de las normas. Frente a estas posiciones, existen otras antagnicas y radicalistas que sostienen que el Derecho no protege bienes jurdicos, argumentan esta postura aduciendo que por el contrario, el Derecho acta una vez vulnerado el bien jurdico; afirman desde un prisma funcionalista que lo nico que el derecho busca es la reafirmacin de la norma.

El legislador ecuatoriano acogiendo la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos, dentro del Libro Primero Ttulo Cuarto ha colocado el delito de evasin en el Captulo Quinto titulado Delitos contra la responsabilidad ciudadana, concretamente, en su Seccin Primera denominada Delitos contra la tutela judicial efectiva (Asamblea Nacional, 2014). As tambin, de la lectura del tipo penal se extrae que existe dos momentos en los cuales se protege bienes jurdicos diferentes como se ver a continuacin.

En efecto, el primero es el delito de evasin cometido por la persona llamada a proteger la responsabilidad ciudadana con el propsito de asegurar una convivencia de paz y armona, ello por cuanto el mismo Estado ha adquirido un modelo garantista asumiendo la responsabilidad de rehabilitar a los privados de libertad para prepararlas para su retorno a la sociedad; todo ello teniendo como finalidad que los privados de libertad se rehabiliten pero a la vez se cumpla el fin de la pena, esto es, la prevencin general positiva; en este caso se proyecta un bien jurdico responsabilidad ciudadana. Mientras que el segundo, se visualiza en el delito cometido por el propio privado de libertad, cuyo bien jurdico directamente afectado es la tutela judicial efectiva.

En definitiva, el bien jurdico inmediatamente protegido con la regulacin del tipo de evasin es la tutela judicial efectiva; pero tambin se proyecta la proteccin de un bien jurdico mediato como es la responsabilidad ciudadana.

b)      Los sujetos del delito.

Los sujetos de delito son aquellas personas que participan en el delito sea como autores o como vctimas. Sobre los sujetos del delito se ha escrito mucho, no obstante de consuno se ha llegado a clasificarlos en dos: sujetos activos y sujetos pasivos.

Respecto del sujeto activo, su consideracin ha ido racionalizndose y variando con el transcurso del tiempo, basta echar una mirada al devenir histrico para encontrarnos con sujetos activos no personas humanas. As, por ejemplo, en algunos lares los animales eran considerados sujetos activos del delito. Con el devenir del tiempo su consideracin se ha ido limitando exclusivamente a personas naturales o jurdicas, hasta llegar a considerrselas jurdicamente como la persona que comete el delito cumpliendo con lo mencionado en los tipos penales de acuerdo con las diferentes formas de participacin constantes en la ley, (), al igual que puede cometer una accin activa u omisiva (Torres, Maliza, & Villa, 2021).

Ya en un anclaje normativo dentro del tema que nos ocupa, la regulacin del Art. 274 del COIP proyecta dos potenciales sujetos activos. En efecto, por un lado la regulacin proyecta un potencial sujeto activo indeterminado. Ello en la medida de que cualquier persona podra cometer delito de evasin; as se desprende de la literalidad del texto legal que establece que la persona que por accin u omisin permita que un privado de libertad se evada del centro de (). Como se observa, en este primer momento regulatorio el tipo no exige cualificacin o condicin alguna en la persona que lo ejecuta; es decir, en primera instancia, no requiere que necesariamente sea cometido por un sujeto calificado como un funcionario pblico por ejemplo. Aunque luego, como se ver infra, en el caso de delito de infraccin del deber, el sujeto activo es cualificado en la medida que requiere ser funcionario pblico.

Respecto del sujeto pasivo, este es considerado como el titular del bien jurdico tutelado. La ubicacin de este elemento del tipo depende de ubicar primero el bien jurdico y luego entonces deducir quin sera su dueo (), (Arrieta, 2016). En el delito de evasin si bien protege bienes jurdicos como la tutela judicial, la responsabilidad ciudadana, la paz y armona, todo se reducen en que el titular es la Sociedad en su conjunto, siendo sta el nico sujeto pasivo; en consecuencia, con la comisin del delito de evasin se ocasionara un desequilibrio y desorden social.

c)      Conducta.

El verbo rector: La conducta penalmente relevante y libre de causas de exclusin a ser analizada en sede del tipo de evasin presenta dos verbos conjugados: permitir y evadir. El primero de ellos referido al tipo genrico en el que terceras personas posibilitan o permiten la evasin de privados de libertad; el segundo, referido al propio privado de libertad que evade el cumplimiento de la condena o de la medida cautelar.

Modalidades de la conducta: La conducta penal entendida como todo comportamiento humano de accin u omisin, manifestado en el mundo exterior y ejecutado por una persona consciente y con voluntariedad; es decir, de forma dominable por ser adems previsible y evitable (Meja, 2018); en el caso de la evasin se proyecta en una doble modalidad: accin u omisin.

Segn algunos autores locales, la conducta penalmente relevante que norma el COIP se proyecta finalista. En este sentido se la ha de entender como el actuar humano determinado por un fin perseguido por el sujeto sobre la base de su experiencia causa (Guamn Chacha, Ros Guamn, & Yuqui Villacrs, 2021). Ya en un anclaje al tipo penal de evasin, esa actuacin puede ser de dos modalidades o clases, sea a ttulo de accin o de omisin. La primera modalidad es realizada por el sujeto activo con voluntad propia realizando (accin) todo el inter criminis o camino del delito, es decir, con el querer realizar el tipo penal, siendo la finalidad del sujeto activo (fuera de los casos de infraccin del deber) la de recobrar la libertad de la cual fue privado.

La otra modalidad de la conducta es la omisin, la que siguiendo postulados finalistas no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta (Parra, 2009). La omisin a su vez puede ser propia o impropia. La conducta omisiva ser analizada en sede de la infraccin del deber.

Segn la omisin impropia o comisin por omisin, para ser autor del delito (), no puede ser cualquier persona, sino un grupo reducido de personas, por su especial posicin de garante (Marquez, 2020). De su lado conforme al Art. 28 del COIP:

() Se encuentra en posicin de garante la persona que tiene una obligacin legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurdico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectacin de un bien jurdico (Asamblea Nacional, 2014).

Mientras que, habr omisin propia conforme al Art 23 del COIP, cuando una persona teniendo la obligacin jurdica de impedir un acontecimiento no lo hace, esto conforme a ley, equivale ocasionarlo.

Finalmente, hay que recordar que, para efectos de identificar si se est frente a un tipo que posee una u otra modalidad omisiva habr que acudirse al mtodo de interpretacin dogmtico, en tal sentido la doctrina ha indicado que solamente habr omisin propia cuando el tipo expresamente lo determine, ejemplo: omisin del control de lavado de activos, entre otros; mientras que, se estar ante omisin impropia cuando se pueda verificar la posicin de garante y las circunstancias del Art. 28 del COIP.

d)     Clases de tipo en el delito de evasin

El tipo bsico.- Para algn autor el tipo bsico rene todas o al menos la mayora de las exigencias o elementos objetivos del tipo como sujetos (activo y pasivo), la descripcin de la conducta con el verbo o verbos rectores, los medios de comisin; el bien jurdico protegido; el objeto material; y, en ocasiones, la denominada condicin objetiva de punibilidad (Crespo-Bert, iguez, & Benlcazar, 2021). En ocasiones en legislador ha empleado solamente un tipo bsico, en otras, ha combinado tipos bsicos y derivados (dentro de stos segundos: los benignos y los agravados)

En el caso en concreto, se proyectan dos tipos bsicos: el descrito en el Art 274, inc. 1; y el descrito en el inciso cuarto. En efecto, en el primer caso la norma reza: La persona que por accin u omisin permita que un privado de libertad se evada del centro de privacin de libertad, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos (COIP). Como se puede observar, contiene la descripcin de la mayora de los elementos o exigencias advertidas por la doctrina para ser considerado tipo bsico.

El siguiente tipo bsico se desprende del cuarto inciso que seala: La persona privada de libertad, sea por sentencia condenatoria o por medida cautelar, que se evada, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos (Art. 274 COIP). Como se observa, nuevamente en este tipo se describe los sujetos, la pena y la conducta (solamente bajo la modalidad de accin) con su respectivo verbo evadir.

Los tipos derivados.- Los tipos derivados, como se advirti supra, pueden ser benignos o agravados y se desprenden de los correspondientes tipos bsicos. En el caso que nos ocupa, el primer tipo bsico tiene un tipo derivado agravado plasmado en el inciso segundo bajo la siguiente frmula: Si el sujeto activo del delito es una o un servidor pblico, la pena ser de tres a cinco aos de privacin de libertad (Art. 274 COIP). En este caso, no se trata de una agravante constitutiva modificatoria del tipo sino de un claro tipo penal derivado agravado, pues, contiene un rango de pena (tres a cinco aos) distinto del bsico advertido en el primer inciso (uno a tres aos).

Luego, pareciera asomar un tipo derivado benigno en el tercer inciso que seala: Si la infraccin es culposa la pena ser de seis meses a un ao de privacin de libertad (Art. 274 COIP). Empero, en este caso se est frente a otra modalidad de tipo, el culposo. No obstante, contiene un rango de pena benigno.

Finalmente, a modo de conclusin parcial de este apartado, se puede notar que a la hora de normar penalmente la conducta evasiva, el legislador ha considerado tres aspectos trascendentales con arraigo en sede poltico-criminal: El dolo que puede verificarse en los incisos primero, segundo y en el cuarto inciso irremediablemente); la culpa advertida en el tercer inciso que puede verificarse o no solamente en los incisos primero y segundo del Art. 274 del COIP); y, la infraccin del deber.

Elementos subjetivos en la evasin

El COIP en el Libro Primero contempla tres elementos no concurrentes del tipo subjetivo a saber: dolo (dentro de ste preterintencionalidad) y culpa. En el delito de evasin conforme al tipo normado se visualizan dolo y culpa.

La parte dolosa como elemento subjetivo del tipo de evasin se encuentra plasmada en el inciso primero del Art. 274, sea que la permisin o favorecimiento a la evasin la realice un particular o un funcionario pblico, pero tambin y sobre todo, en el inciso final de la citada norma, en la que se proyecta un tipo penal de evasin propia. Resulta imposible figurarse preterintencionalidad en este delito de evasin propia, pero es factible en el favorecimiento de la evasin la preterintencionalidad? en la medida que el particular o el funcionario pretenda realizar un acto doloso menos grave que la evasin, por ejemplo, quiere permitir que un privado de libertad salga por las noches del Centro de privacin de libertad para que regrese en la maana sin autorizacin en forma, pero dicho preado de libertad no retorna. En este caso, la salida que la el COIP se debate entre dolo o culpa pero difcil de que se pueda configurar la preterintencionalidad.

Es precisamente all, donde juega un rol preponderante la infraccin del deber.

En sintona con lo anterior, la regulacin ecuatoriana tambin contempla la posibilidad de un tipo de evasin culposa normada en el tercer inciso del Art. 274 que se verificar nicamente en los casos de los incisos primero y segundo de la citada norma, no as en el ltimo inciso, que como de alguna manera se advirti, est reservado nicamente para al actuar doloso.

Los delitos de infraccin de deber

Ciertamente, existe considerable doctrina respecto a los delitos de infraccin de deber. Algunos autores, con intencin de buscar respuesta a incgnitas y problemas jurdicos, propusieron teoras que buscan explicar, al menos dos interrogantes elementales: cundo se est ante una infraccin de deber? y por qu la persona debe responder como autor ante esa clase de delitos? Para dar respuesta a estas dos interrogantes, a continuacin se reflexionan algunos aspectos pertinentes a esta problemtica.

En la advertencia planteada, y con la finalidad de ir contextualizando la problemtica, (Kindhuser, 2011) define a los delitos de infraccin de deber como aquellos que slo pueden ser cometidos por determinadas personas, portadoras de un deber especial.

Por su parte, (Surez, 2002) los conceptualiza a partir de la autora, mencionando que:

En los delitos de infraccin de deber lo nico esencial para la autora es el incumplimiento de un deber especial que interesa a un crculo de sujetos, como los servidores pblicos en los delitos de funcionarios o los garantes obligados a la proteccin de manera especial de un bien jurdico

Esta clase delitos, como su nombre lo dice, consisten en infringir un deber que jurdicamente la persona tiene la obligacin de acatarlo, sea de hacer o no hacer (mandato o prohibicin). A pesar de que la persona no tenga dominio directo sobre el hecho, por el simple hecho de llevar consigo implcita la autoridad de ese deber, deber responder como autor del delito. A partir de aquella premisa, con la intervencin de las distintas corrientes doctrinarias, se intenta desarrollar y debatir la autora y participacin en ciertas clases de delitos en los que es cuestionable la responsabilidad penal por ese deber especial que la norma le confiere. Vemos a continuacin algunas reflexiones doctrinales.

Claus Roxin, considerado el doctrinario ms relevante respecto de la reflexin acadmica de los delitos de infraccin de deber, es considerado el primer exponente en acuar esta terminologa. En el ao 1963, expuso en su monografa Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, sobre la teora de infraccin de deber, en aras de resolver problemas jurdicos suscitados en la autora o figura central del hecho penal (Apaza, 2019). Con la determinacin de la autora y participacin en el delito, Roxin estableci que se debe descartar la idea de dominio del hecho en los delitos de infraccin de deber. La autora del delito se determinara en funcin del deber especfico que poseen los intervinientes, de la obligacin de comportarse adecuadamente. Es por ello que, en su obra explica que el criterio determinante para identificar la autora debe recaer en la infraccin de ese deber extrapenal, que a diferencia del deber penal que se encuentra en todos los delitos, este hace referencia a un deber especial y posee un contexto lgico-implcito en la norma, pues nace y se deduce de otras ramas jurdicas (Len, 2021).

De su lado, Jakobs considera a los delitos de infraccin de deber como delitos de omisin impropia con deber de garante y delitos de comisin; es decir, segn (Berruezo, 2009), Jakobs no realiza distincin entre comisin y omisin. El criterio determinante se compromete en la competencia del sujeto

(Organizacional o institucional), del deber hacer algo segn su rol especial en la sociedad y en base aquello, Jakobs distingue dos parmetros: infraccin de un deber positivo o negativo.

Al igual que Roxin, Jakobs coincide que los delitos de infraccin de deber son delitos especiales y que los delitos de dominio son delitos comunes. Sin embargo, existe una diferencia material notable entre los delitos especiales y los de infraccin de deber: en los primeros, como indica Berruezo, la realizacin de la conducta penalmente relevante siempre estar descrita en el tipo (forma pate de la tipicidad), de ah que no es necesario que el autor no este investido de algn deber; y, en los segundos, respectivamente, el autor posee una suerte de relacin institucional con el bien jurdico, que consisten en deberes para la proteccin y cuidado del bien jurdico, no siendo importante la forma en que ha de lesionarse el bien que se encuentra bajo su proteccin (pg. 380).

Pero, cmo o cundo se est frente a la vulneracin del deber? La tipificacin de un deber puede resultar tanto de un mandato o prohibicin. Suele llamarse un deber negativo a aquello que generalmente se prohbe y la persona debe abstenerse; en cambio, aquel deber de actuar o hacer algo, se refieren comnmente como deberes positivos. En funcin a las distintas corrientes dogmticas, se cuestiona aquel deber vulnerado, pues, en el caso de la teora de infraccin de deber de Roxin expuesta en el ao 1963, se hace referencia a un deber extrapenal, el cual va de la mano con los delitos especiales, en la medida que se trata de un rol especial que es conferido a ciertas personas. Sin embargo, Roxin realiza un cambio de terminologa, ya que, en el ao 2003 en el segundo volumen de su obra, se refiere a estos como deberes especficos del tipo. A pesar de que se utilicen distintas terminologas en la infraccin de estos deberes, la esencia de punibilidad que recae en la infraccin del deber es el mismo y aquella vulneracin posibilita determinar la autora de un delito, pues responde como autor aquel que es responsable de lesionar ese deber, y como partcipe, aquel que no ha vulnerado, pero ha intervenido en la infraccin penal (pgs. 381-382).

Por su parte, a decir de Jakobs existen deberes estatales y relaciones paternofiliales (confianza especial), que los ciudadanos en determinado momento deben observar so pena de incurrir en la comisin delictiva. Se trata los primeros, de deberes de naturaleza jurdico-abstracta; mientras que los segundos en leras textuales de Berruezo: conciernen al ciudadano como titular de un estatus dentro de una institucin, a saber, como madre o padre, como cnyuge, etc (pgs. 383384).

Otra cuestin digna de destacar, versa sobre la naturaleza dolosa y culposa de esta clase de delitos. Claus Roxin, en las primeras toma de postura de su monografa, consideraba los delitos imprudentes como delitos de infraccin de deber, sustentando aquella imprudencia como la vulneracin del deber extrapenal. Con el avance de su obra, en la sptima edicin de su monografa, lleg a manifestar sobre un descuido y sobreestimacin que tuvo respecto al alcance de los delitos de infraccin de deber. Es as que, ya no consider como delitos imprudentes a los delitos de infraccin, por el motivo que no solamente recaan en los delitos culposos, sino tambin en los dolosos; y solamente se refiri a los delitos imprudentes como delitos de infraccin de deber, cuando exista autora en cuanto a un deber especial extrapenal. De ah que, siguiendo a este autor, los delitos de infraccin del deber pueden ser dolosos o culposos.

Caractersticas propias de los delitos de infraccin de deber

Las teoras surgidas en la doctrina respecto a la autora en los delitos de dominio y de infraccin de deber, comprenden algunos elementos que permiten diferenciarlos y entender por qu se atribuye la responsabilidad del delito. En lo posterior, se hace referencia a caractersticas propias de los delitos de infraccin de deber entre las que se destacan: comportamiento, autora y participacin, y tentativa. Se ha de advertir que en la medida que se aborde las caractersticas advertidas, se ira centrando tambin el anlisis y la reflexin en el delito de evasin por infraccin del deber que se visualiza en el Art. 274 del COIP; esto es, concretamente, en la regulacin del segundo inciso derivada del primero y con relacin al tercer inciso; es decir, a partir del siguiente tipo derivado agravado del tipo bsico: Si el sujeto activo del delito es una o un servidor pblico, la pena ser de tres a cinco aos de privacin de libertad.

El comportamiento.- El comportamiento va relacionado a una accin positiva o movimiento corporal, que en el tipo penal se lo identifica como la conducta delictiva. En los delitos comunes, el comportamiento del individuo se reprocha por cuanto se califica el dominio del hecho y se atribuye la autora de aquel delito.

En materia de infraccin del deber, el comportamiento va asociado, a decir de Roxin, a la lesin del deber especfico que corresponde exclusivamente al autor, independientemente de si ese comportamiento es a ttulo de accin u omisin. Respecto de esta cuestin, bien trado sea el ejemplo del autor sobre el quebrantamiento de condena cuando un funcionario de prisiones omite cerrar la puerta de la prisin para que se fuguen uno o ms privados de libertad, o que facilite su huida abrindole la puerta, como se resalta a Seelmann en Berruezo, en estos casos no existe o no representan diferencia alguna (pg. 388). En definitiva, en esta clase de delitos el comportamiento va asociado a la vulneracin, por ejemplo, de los deberes jurdico-pblicos que tienen ciertas personas, frente a un comportamiento normado que no necesariamente tiene que ser penal sino tambin, y por lo general, extrapenal (Len Gonzlez, 2021).

Ahora bien, en el delito de infraccin del deber que se proyecta en el segundo inciso del Art. 274 del COIP, pese a que en el primer inciso que norma el tipo bsico de evasin se seale expresamente que el comportamiento puede ser por accin u omisin; acogiendo los criterios dogmticos reflexionados supra, se puede afirmar que en la medida que el autor sea un funcionario pblico y vulnere un deber contemplado en la respectiva Ley, Reglamento o Decreto y producto de ello se verifique una evasin, dicho funcionario responder como autor, independientemente de si lo ha hecho por accin u omisin. Al funcionario penitenciario de vigilancia, por ejemplo, le corresponde el deber de velar por el cumplimiento de la condena de los privados de libertad, y en la medida que infrinja ese deber y permita dolosa o culposamente la evasin, ser responsable bajo la lupa dogmtica de esta figura penal.

Autora y participacin.- Respecto de esta cuestin, bsicamente se contemplan dos modelos de regulacin: el caso de delitos de infraccin y de delitos de dominio. Siguiendo el razonamiento y los postulados de Roxin, para determinar la autora y participacin en el delito, no es necesario tener dominio del hecho, es suficiente con que el individuo haya infringido un deber para que sea catalogado como autor, y el resto de los intervinientes, respondern como participes. Tal como lo menciona (Abanto, 2004), en la teora de los delitos de infraccin de deber:

La presencia o ausencia de dominio del hecho no debera tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partcipe. Lo nico que interesara, para determinar la autora, sera verificar que se haya producido la infraccin del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o durante la ejecucin de los hechos) con el intraneus, ser partcipe de este tipo de delitos.

As mismo, resulta relevante mencionar sobre la coautora en los delitos de infraccin de deber, ya que esta figura recae nicamente en el intraneus, es decir, de aquel sujeto investido del deber especial que la norma le ha dotado. La coautora es atribuible a los sujetos quienes son titulares de un mismo deber, por lo tanto, se les reprochar haber infringido aquella obligacin; siendo irrelevante si han tenido o no dominio del hecho. La autora o coautora es una figura que recae nicamente en el intraneus, en cambio, la participacin es atribuible solamente al extraneus (Surez, 2002). Respecto del partcipe, segn (Torres W. , 2005), es aquel que coopera en la realizacin del hecho y que no infringe el deber especial que se desprende del tipo.

A simple vista, el estudio de estos conceptos no es complicado, sin embargo, se debe tener mucha cautela respecto a estas caractersticas que identifican los delitos de dominio y de infraccin de deber, debido a que la autora y participacin son muy distintas en ambos casos. Sobre esto, a decir de Berruezo:

() uno de los principales cambios que se producen en los delitos de infraccin de deber, est dado en que, quien en los delitos de dominio es considerado participe, en los delitos de infraccin de deber, pasa a ser imputado como autor del delito (pg. 393), siempre que infrinja un deber especial.

En la especie, la infraccin del deber que subyace del Art. 274 del COIP a la luz de la teora de la participacin advertida en el COIP en los Arts. 41 y siguientes, acogiendo los postulados dogmticos esgrimidos, se proyecta en una necesaria autora de intraneus y posibles participaciones de extraneus

La tentativa.- Otro de los elementos de anlisis en los delitos de infraccin del deber es la tentativa. El anlisis de ciertos casos puede generar debate respecto a la punibilidad del intraneus (titular de un deber) que ha actuado de forma externa y por tanto no posee dominio del hecho. En el supuesto que aquel delito no llegue a consumarse por causas ajenas al autor, el intraneus podr atribursele condena por tentativa de aquel delito, que a pesar de tratarse de una participacin no punible ya que el delito no se ha ejecutado, el deber se ha lesionado independientemente del resultado.

De ah que, siguiendo a Berruezo, si por tentativa responder quien con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (pg. 405); entonces cabr tentativa en los delitos de infraccin del deber en la medida que como advierte el autor, si una persona inobserva un deber institucional extrapenal y participando de forma activa u omisiva empieza con la ejecucin de un delito en la que interviene posteriormente un extraneus que no logra realizar el hecho delictivo por cualquier circunstancia, ser responsabilizada penalmente como cmplice ya que el delito no se consum por circunstancias que fueron ajenas a su querer o voluntad (pg. 405).

La evasin como infraccin del deber que se visualiza en el COIP, en atencin a lo normado en el Art. 39 del mismo cuerpo normativo, no presenta dificultad alguna al momento de determinar la posibilidad de una tentativa en la comisin del delito bajo la advertida modalidad especial. No obstante, vale la pena remarcar que, en la medida que se pretenda un delito culposo no cabe la tentativa por obvias razones normativas; es decir, por cuanto a tenor del primer inciso del Art. 39, la tentativa solamente es dolosa. Luego, en caso de que efectivamente se pueda verificar tentativa en el delito doloso de evasin por infraccin del deber, el autor o intraneu responder con una pena que flucta entre uno o dos tercios de la pena descrita en el Art. 274 inciso segundo.

 

La evasin en el Derecho Comparado

Ecuador sanciona a la persona privada de libertad (P.P.L) que evada prisin, as como la persona o servidor pblico que facilite esta evasin al PPL; incluyendo tambin los casos en que el reo se encuentre detenido por la imposicin de medida cautelar, es decir, prisin preventiva. En el caso de que el delito se atribuya a un servidor pblico, la pena privativa aumenta hasta cinco aos.

Sobre esta figura delictiva el COIP establece:

La persona que por accin u omisin permita que un privado de libertad se evada del centro de privacin de libertad, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos.

Si el sujeto activo del delito es una o un servidor pblico, la pena ser de tres a cinco aos de privacin de libertad.

Si la infraccin es culposa la pena ser de seis meses a un ao de privacin de libertad.

La persona privada de libertad, sea por sentencia condenatoria o por medida cautelar, que se evada, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos.

Teniendo como punto de partida el texto local ntegro del Art. 274 del COIP, de una revisin al Derecho comparado y filtrando aquellas legislaciones que observan similitudes regulatorias con la ecuatoriana, a continuacin se analiza las regulaciones argentina y peruana sobre el delito de evasin.

En la referida advertencia, el Cdigo Penal Nacional de Argentina tipifica la evasin dentro del Captulo XIV, Ttulo XI del Libro Segundo, en los Delitos contra la Administracin Pblica; aqu se hace referencia al quebrantamiento de pena o evasin en los casos en que el privado de libertad haya usado violencia o fuerza. Una reflexin importante que la doctrina argentina puntualiza, versa respecto a que haber una detencin legal para que proceda atribuirse la evasin. De igual manera, existe sancin ms alta para el funcionario pblico que favorezca la evasin, sea tanto dolosa o culposa; sin embargo, en caso de evasin culposa (por negligencia) el castigo es multa econmica, lo que la diferencia de la legislacin ecuatoriana que sanciona con prisin tanto a la evasin dolosa o culposa.

En efecto, por un lado el Art. 280 del (Cdigo Penal de la Nacin Argentina, 1984) seala que: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que hallndose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas. Como se observa, a diferencia de la regulacin ecuatoriana, la regulacin argentina norma primero el delito de evasin propia, es decir, de aquel donde es el propio privado de libertad quien encuadra directamente su conducta en el tipo penal en busca de su ilegal libertad. Respecto de la pena, la regulacin argentina se proyecta ms benigna que la ecuatoriana para esta forma de evasin, ya que frente al rango de pena privativa de libertad de entre un mes al ao que contempla aqulla, el COIP prev una pena de uno a tres aos de privacin de libertad.

Por otro lado el Art. 218 del citado Cdigo, seala que: Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro aos, el que favoreciere la evasin de algn detenido o condenado, y si fuere funcionario pblico, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por triple tiempo. En la especie, se observa un delito agravado con una pena que flucta entre el rango de un mes a los cuatro aos, pero no para el reo que se fuga, sino para o el particular que la favorece, o para el funcionario pblico que lo hace, todo esto dolosamente. Luego, una pena digna de reflexionar para el caso ecuatoriano que se proyecta en la regulacin argentina, versa sobre la inhabilitacin absoluta por el triple de tiempo (que ha de tomarse del mismo rango de la condena de privacin de libertad y que, obviamente, ha de tener cumplimiento sucesivo para que surta los correspondientes efectos preventivos); empero, ha de advertirse que en el caso ecuatoriano, pese a que no se contemple la inhabilitacin como pena, el funcionario pblico puede enfrentare a una posible destitucin o suspensin administrativa.

En el anlisis de la citada norma penal argentina, el segundo prrafo seala que: Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario pblico, ste ser reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil. Como se observa, la negligencia o la culpa en el delito de evasin disminuye el rigor de la pena, concretamente, elimina la pena de prisin y sanciona nicamente con pena pecuniaria al funcionario pblico, situacin que no ocurre en el caso ecuatoriano en el que, la culpa por evasin probada en el funcionario pblico o en el particular, es sancionada con pena de privacin de libertad de seis meses a un ao.

Mientras tanto en la legislacin peruana, se proyecta una combinacin de lo que se regula tanto en Ecuador como en Argentina. Se tipifica la evasin nicamente si se ejecuta bajo violencia o amenaza y establece sancin ms alta si un servidor o funcionario pblico presta asistencia a la evasin, y ya sea que la conducta se la realice de manera dolosa o culposa, la pena siempre ser privativa de libertad. En efecto, El artculo 413 del (Cdigo Penal, 1991) de Per regula la denominada Evasin mediante violencia o amenaza, cuando seala que: El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Comparte caractersticas de la normativa argentina en cuanto a la violencia; pero tambin comparte caractersticas de la normativa ecuatoriana, al menos en cuanto al verbo y al rango mximo de la pena (tres aos), para el tipo bsico de evasin propia (ultimo inciso del Art. 274 COIP).

Por otro lado, el Art. 414 del Cdigo Penal peruano, regula el denominado

favorecimiento a la fuga bajo la siguiente frmula penal: El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Este caso se asemeja (dejando de lado la violencia, amenaza o astucia) al tipo penal bsico normado en el primer inciso del Art. 274 del COIP que sanciona al particular que por su accin u omisin permita la fuga del privado de libertad, aunque los rangos de pena privativa de libertad difieren con el caso peruano en un ao al mnimo y al mximo. Luego, al igual que el caso ecuatoriano y el argentino, la norma peruana en atencin al sujeto activo contempla un tipo cualificado funcionario o servidor pblico; para este caso, la legislacin peruana contempla una pena de entre tres a ocho aos, mientras que en Ecuador la pena es de tres a cinco aos; es decir, en el Per se sanciona ms drsticamente al funcionario o servidor pblico que en Argentina y en Ecuador. Finalmente, en cuanto a la modalidad de la conducta, al igual que en Argentina y Ecuador, el tipo penal peruano proyecta tambin una modalidad imprudente o culposa plasmada en la siguiente frmula penal: Si el agente actu por culpa, la pena ser no mayor de un ao (Art. 414 CP del Per).

 

Conclusiones

La evasin es un delito que ha sido estructurado legislativamente en el Art. 274 del COIP, en atencin a tres cuestiones o categoras dogmticas fundamentales del Derecho penal, esto es, en atencin al dolo en el tipo bsico o favorecimiento para la evasin proyectado en el inciso primero, y en el otro tipo bsico u evasin propia proyectado en el ltimo inciso; en atencin a la culpa en el tercer inciso; y, en atencin a la infraccin del deber segundo inciso.

En lo medular, como infraccin del deber, la evasin se proyecta en la medida que el autor sea funcionario pblico. Esta especialidad se la observa en el segundo inciso del Art. 274 del COIP que proyecta, adems, para estos casos, un delito derivado (del tipo bsico del primer inciso) agravado en cuanto a los rangos de la pena. En definitiva, como sostiene la doctrina especializada, el comportamiento del autor en el delito de favorecimiento de evasin por infraccin del deber (el que se observa de una lectura de los incisos segundo y primero), no es otro que el incumplimiento o la inobservancia del deber que, para el caso del delito que nos ocupa y con respecto al funcionario pblico personal administrativo o de vigilancia penitenciaria, es extrapenal; es decir, por incumplir su deber de controlar la evasin de los privados de libertad.

Finalmente, en materia de Derecho comparado, especialmente en las legislaciones peruanas y argentinas, se norma penalmente la evasin con ciertas similitudes al caso ecuatoriano, aunque en dichos pases se la regule en ms de un solo artculo y bajo modalidades distintas como quebrantamiento de condena; evasin con violencia, amenazas o fuerza; o, inclusive, como favorecimiento para la evasin. El caso ecuatoriano recoge en un solo texto legal el 274 las modalidades de favorecimiento para la evasin, pero no recoge la evasin con violencia, amenaza o fuerza, esto lo reserva para el sistema de agravantes. En las tres legislaciones comparadas existe coincidencia en normar a la evasin, tambin, bajo la categora dogmtica de delito de infraccin del deber.

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