Revista Polo del Conocimiento


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Las fusiones y adquisiciones en Amrica Latina como estrategia para el crecimiento de los monopolios

 

Mergers and acquisitions in Latin America as a strategy for the growth of monopolies

 

Fuses e aquisies na Amrica Latina como estratgia para o crescimento dos monoplios

Fausto Mauricio Tamayo-Vsquez I
fm.tamayo@uta.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-1987-160X


,Juan Carlos Paz-Mena II
Pazmena75@yahoo.com.ar
https://orcid.org/0000-0001-7449-1728
Cecilia Catalina Toscano-Morales III
ceciliac.toscano@uta.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-1982-4814
  


,Ana Graciela Molina-Jimnez IV
agmolina@uta.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-9481-2365
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

Ciencias Tcnicas y Aplicadas

Artculo de Investigacin

 

* Recibido: 23 de septiembre de 2022 *Aceptado: 18 de octubre de 2022 * Publicado: 02 de noviembre de 2022

 

         I.            Abogado de la Repblica, Doctor en Ciencias de la Educacin, Mster en Proyectos, Mster en Gestin Financiera, Mster en Mediacin Familiar, Candidato a P.Hd, en Ciencias Jurdicas, Docente Titular de la Universidad Tcnica de Ambato, Mediador Arbitro, Abogado en Libre Ejercicio, Ecuador.

       II.            Abogado de Profesin, Maestra en Derecho Constitucional, Mster en Derechos Humanos y Seguridad Humana por la Universidad Milano de Biccoca, Italia, Especialista en Justicia Constitucional, Interpretacin y Tutela de los Derechos Fundamentales por la Universidad Castilla, La Mancha, Espaa, Actualmente es Candidato a Doctor (PHD) en Derecho por la Universidad de Mar del Plata, ha sido Secretario de Amnista Internacional Captulo Ecuador, ha sido Juez de Famila, Mujer, Niez y Adolescencia de Guayaquil, se ha desempeado Profesor de pregrado de la Universidad Ecotec en las materias de Ciencias Polticas, Constitucional, Historia del Derecho y Filosofa del Derecho, Actualmente es Juez de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia en Cuenca, Ecuador.

     III.            Doctora en Contabilidad y Auditora, Magster en Auditoria Integral, Docente Titular de la Universidad Tcnica de Ambato, Asesora Contable, Ecuador.

    IV.            Doctora en Contabilidad y Auditora, Magster en Auditoria Integral, Docente Ocasional de la Universidad Tcnica de Ambato, Contadora General, Ecuador.


 

Resumen

El presente artculo hace referencia sobre los aspectos bsicos de las fusiones y adquisiciones en Amrica Latina desde el aspecto normativo, al igual que los elementos fundamentales que la ley previene acerca del surgimiento de monopolios; esto, con el fin de evidenciar si en efecto la fusin y adquisicin de personas jurdicas en el pas, han normalizado y permitido el surgimiento y consolidacin de monopolios, partiendo de la base de que se tratan primordialmente de figuras completamente legalizadas y reconocidas cuyo objetivo originalmente se centra en la posibilidad de entrar a un entorno comercial altamente competitivo a nivel global y donde los desafos del da a da y la sobreviniente crisis econmica derivada de diversos aspectos han llevado a muchas compaas nacientes a acogerse a estas figuras, con la esperanza de tener un mayor respaldo de ingreso al mercado y solidificar sus estructuras legales, econmicas, administrativas, etc.

Palabras claves: Adquisicin; Competitividad; Efectos fusin; Monopolio.

 

Abstract

This article refers to the basic aspects of mergers and acquisitions in Latin America from the regulatory aspect, as well as the fundamental elements that the law prevents about the emergence of monopolies; this, in order to demonstrate whether in fact the merger and acquisition of legal entities in the country have normalized and allowed the emergence and consolidation of monopolies, based on the fact that they are primarily fully legalized and recognized figures whose objective was originally focuses on the possibility of entering a highly competitive business environment at a global level and where the day-to-day challenges and the ensuing economic crisis derived from various aspects have led many nascent companies to take advantage of these figures, hoping to have greater support for entering the market and solidifying its legal, economic, administrative structures, etc.

Keywords: Acquisition; Competitiveness; Fusion effects; Monopoly.

 

Resumo

Este artigo refere-se aos aspectos bsicos das fuses e aquisies na Amrica Latina desde o aspecto regulatrio, bem como os elementos fundamentais que a lei impede sobre o surgimento de monoplios; isso, com o objetivo de demonstrar se de fato as fuses e aquisies de pessoas jurdicas no pas normalizaram e permitiram o surgimento e consolidao de monoplios, tendo como base o fato de serem primordialmente figuras plenamente legalizadas e reconhecidas cujo objetivo originalmente se concentrava na possibilidade de entrada num ambiente empresarial altamente competitivo a nvel global e onde os desafios do dia-a-dia e a consequente crise econmica derivada de vrias vertentes levaram muitas empresas nascentes a tirar partido destes nmeros, esperando ter maior apoio para entrar no mercado e solidificando suas estruturas jurdicas, econmicas, administrativas etc.

Palavras-chave: Aquisio; Competitividade; Efeitos de fuso; Monoplio.

 

Introduccin

La fusin y adquisicin de sociedades en todo el mundo es una estrategia que puede contribuir al crecimiento de pequeas y medianas empresas, dado que su finalidad se encuentra directamente ligada a la posibilidad de creacin de nuevas compaas, desde una base forjada por dos o ms personas jurdicas con la intencin de unir esfuerzos para ingresar al mercado de una manera mucho ms competitiva. En Amrica Latina la norma comercial habla de las fusiones y adquisiciones en diferentes instancias, por lo que no solo se encuentra la norma positiva al respecto, sino que, de igual forma, es un tema que ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina; empero estas consideraciones, se ha presentado un fenmeno a travs del tiempo y es el surgimiento de grandes monopolios a partir de la fusin y adquisicin de empresas, teniendo en cuenta que lo que ha permitido esta figura legal, es la posibilidad de que grandes grupos empresariales, sustraigan del mercado todo tipo de competencia naciente a travs de pequeas y medianas empresas, es por ello que el presente estudio se centra en el siguiente interrogante: Es la fusin y adquisicin de empresas una estrategia que permite el surgimiento y consolidacin de monopolios en Amrica Latina?

 

 

 

 

 

 

Desarrollo

 

La fusin y adquisicin en amrica latina a la luz de la ley comercial

Concepto de fusin

La fusin de sociedades se encuentra regulada en el ordenamiento jurdico Amrica Latina y especialmente en el de Colombia por el artculo 172 del Cdigo de Comercio y la ley 1258 de 2008, siendo el punto de partida la prerrogativa que se encuentra en el Cdigo de Comercio de la siguiente manera: Artculo 172. Habr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La fusin de personas jurdicas para (Alfaro, 202) es suele definirse como un procedimiento a travs del cual se logra la unificacin econmica y jurdica de dos o ms sociedades preexistentes.. En el campo del derecho la fusin de sociedad es una operacin de mayor trascendencia, por el efecto mismo de acuerdo a los ordenamientos jurdicos de los estados, considerando adems que tiene efectos en el mbito del Derecho Laboral, competencia y tributarios, entre otros campos ms del derecho, por lo que otros autores les han denominado polidrico que quiere decir relacionado con otros aspectos del derecho (Marcelo, 2006).

La fusin de sociedades es en la actualidad una de las operaciones de mayor trascendencia en el campo del Derecho, debido a los efectos que la misma trae consigo en los ms diversos mbitos del ordenamiento jurdico. La fusin de sociedades no slo conlleva consecuencias en lo que es la estructura organizativa de las sociedades que se fusionan, sino que asimismo surte importantes efectos en el mbito del Derecho laboral, Derecho de la competencia y Derecho tributario, entre otros. Esta multiplicidad de efectos inherentes a la fusin, ha llevado a algn autor a calificar a la misma como una operacin de carcter polidrico.

La absorbente o la nueva compaa adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas una vez se encuentra formalizado el acuerdo de fusin. La fusin en Amrica Latina al igual que otros pases de Latinoamrica, versa sobre la unin de dos o ms sociedades, para que una de las sociedades participantes absorba a las otras a travs de, la trasferencia de patrimonios y la migracin de los asociados de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente o para que se cree una nueva sociedad. La fusin se trata de una operacin compleja que implica la extincin de alguna, o algunas de sociedades que integran el acuerdo, al igual que, la migracin de socios, reforma o constitucin de otra y la trasferencia de patrimonios. Por otra parte, la fusin de empresas en Amrica Latina tiene una clasificacin, segn la naturaleza del acto que la materializa, por lo que se puede hablar de fusin por creacin, que consiste en la unin de dos o ms sociedades, con el fin de constituir una nueva sociedad; fusin por absorcin que se diferencia de la fusin por creacin en el sentido en que no crea una sociedad, sino que, una de las sociedades participantes absorbe el patrimonio, los derechos y obligaciones de las dems sociedades; fusin inversa considerada como una clase de fusin por absorcin, la cual consiste en la absorcin de una sociedad matriz por su filial (Robles, 2002, pg. 48) y que a pesar de no encontrar una regulacin especfica en la normatividad mercantil, se entiende desde la doctrina como aquella fusin vertical por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta ltima, que la sucede en todos sus derechos y obligaciones(Superintendencia de Sociedades, 2016); finalmente, se encuentra la fusin impropia, que encuentra su regulacin en la seccin II del Cdigo de Comercio artculo 180, as:

Artculo 180. Lo dispuesto en esta Seccin podr aplicarse tambin al caso de la formacin de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o negocios y que la operacin se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolucin.

Es por lo anterior que la fusin impropia se puede entender como una operacin en la cual una sociedad que se encuentra disuelta pero no liquidada, decide crear una nueva sociedad con el propsito de continuar las actividades que vena desarrollando siempre y cuando cumpla con los requisitos que seala el Art. 173 del Cdigo del Comercio de Colombia. Finalmente, se encuentra la fusin abreviada, que nace del Art. 33 de la Ley 1258 de 2008 de Colombia, que consagra que en aquellos casos en que una sociedad detente ms del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podr absorber a esta, mediante determinacin adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusin..

 

Concepto de adquisicin

La adquisicin de empresas es un acuerdo mediante el cual una empresa adquiere parcialmente o en su totalidad a otra compaa. Existen adquisiciones de empresas, de activos o de gestin, en funcin del objeto de la compra, que ir de una compaa en su conjunto, a determinadas de sus partes o participaciones en la misma. La adquisicin es [] es el acto jurdico a travs del cual se incorpora a un patrimonio una cosa, mueble o inmueble. Las formas en que una persona pueda adquirir bienes pueden ser de muy diversa naturaleza []. (Jurdico, 2022)

 

El fenmeno creciente de las fusiones y adquisiciones en Amrica Latina

Una vez puntualizados los conceptos bsicos de fusiones y adquisiciones segn la normatividad Amrica Latina, es importante resaltar las cifras ms recientes publicadas que hacen referencia a los porcentajes de fusiones y adquisiciones de empresas en el pas y es que segn la edicin de Octubre de 2021 de la revista portafolio (Portafolio, 2021) Por otra parte, se resalta igualmente que Amrica Latina es el cuatro en la regin en ese tipo de negocios, despus de Brasil, Mxico y Chile y respecto al mercado de operaciones fuera del pas, las empresas Amrica Latina han apostado principalmente por invertir en Brasil, Per, y Chile, con 5, 5 y 3 transacciones, respectivamente, pero adems de ello, se destaca que, Estados Unidos es el pas que ms ha apostado por realizar adquisiciones en Amrica Latina, con 42 operaciones al 2021.

 

El monopolio en Amrica Latina, regulacin y prohibicin como tcnica de limitacin mercantil

 

Definicin de monopolio

Para (Nicole, 2017) el monopolio es [] una estructura de mercado en donde existe un nico oferente de un cierto bien o servicio, es decir, una sola empresa domina todo el mercado de oferta.. Se puede entender el monopolio como una situacin dentro de la economa en la cual existe un productor que es el monopolista que posee un gran poder de mercado y es el nico en una industria dada que posee un producto, bien, recurso o servicio determinado y diferenciado. Este monopolio se puede identificar cuando hay un producto nico, que no existe en el mercado y ningn otro bien lo puede reemplazar, no hay opcin para el comprador de conseguirlo de otro modo o a otro proveedor y el monopolista controla la cantidad de produccin y el precio.

En principio es importante resaltar que el monopolio en Amrica Latina cuenta con una regulacin estricta y especfica, bajo el entendido que se busca proteger la competencia desleal y en ese mismo sentido, cabe aclarar que existe un organismo encargado especficamente de la vigilancia y control a este tipo de escenarios donde puede promoverse la competencia desleal a travs de la creacin de monopolios de diferentes maneras, este organismo llamado Superintendencia de Industria y Comercio, encabeza la fiscalizacin de todo tipo de situacin donde puedan trazarse situaciones contrarias a la ley donde puedan verse afectados los derechos de los consumidores, la actividad valuadora del pas, entre otros y dirime las controversias que se presenten ante afectaciones de derechos particulares relacionados con la proteccin del consumidor, asuntos de competencia desleal y derechos de propiedad industrial, siendo entonces, el organismo Amrica Latina regulador de la competencia.

Es entonces importante resaltar en ese sentido que bajo la premisa constitucional de Estado Social de Derecho, se garantiza el derecho a la libre competencia basada en el comercio libre beneficia a consumidores, empresas y la economa en general, por lo que se aclara que, nicamente estn permitidos los monopolios en favor del Estado cuando el inters social lo haga imprescindible a fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, lo que permite concluir que en Amrica Latina lo que se prohbe es la proteccin, creacin, favorecimiento y reconocimiento legal de los monopolios.

Con el fin de establecer esta regulacin de manera clara, desde la Carta Poltica de 1991, en el Art. 336 se estableci el siguiente precepto:

Artculo 336. Ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters pblico o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podr aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad econmica lcita. La organizacin, administracin, control y explotacin de los monopolios rentsticos estarn sometidos a un rgimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarn destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarn destinadas preferentemente a los servicios de salud y educacin. La evasin fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentsticos ser sancionada penalmente en los trminos que establezca la ley. El Gobierno enajenar o liquidar las empresas monopolsticas del Estado y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los trminos que determine la ley. En cualquier caso, se respetarn los derechos adquiridos por los trabajadores.

Segn lo anteriormente referido, es claro que en Amrica Latina la existencia de monopolios no se encuentra permitida, dado que, como previamente se dej claro, en su calidad de Estado Social de Derecho, garantiza el derecho a la libre competencia, y, por ende, no avala legalmente la creacin o consolidacin de monopolios en el pas, sin embargo, en este punto vale la pena resaltar que la sobreviniente crisis financiera ocasionada por diferentes escenarios que han impactado de manera considerable la economa del pas, ha llevado a que muchas empresas busquen aliarse con empresas o grupos empresariales ms slidos, en una bsqueda intensiva de alternativas para no desaparecer del todo del mercado, o simplemente de crecer y posicionarse en medio de la globalizacin y una competencia mercantil cada vez ms acelerada y exigente para las empresas.

 

Las fusiones y adquisiciones en Amrica Latina como estrategia para el crecimiento de los monopolios

Como se ha dejado dicho a lo largo del presente artculo, y como ha quedado demostrado con las cifras actuales de fusiones y adquisiciones en el pas segn el ltimo informe de 2021, este tipo de acciones han tenido un incremento exponencial, que puede ligarse a muchos factores, tanto internos como externos, dado que son mltiples las razones que han incidido en el crecimiento de esta brecha econmica, sin embargo, llama la atencin ver como este fenmeno creciente de fusiones y adquisiciones de sociedades en Amrica Latina, est llevando a la extincin de competencia para diversos sectores econmicos, y es que adems de la crisis econmica los efectos que ha trado la Pandemia por Covid 19 en el pas han sumado una serie de eventos de alto impacto que solo han generado un aumento en la presin para pequeas y medianas empresas de mantenerse vigentes en el mercado, y por ende, ha llevado a que muchas de estas empresas acepten las diversas propuestas que vienen de inversionistas tanto nacionales, como internacionales, para poderse sumar a empresas econmicamente ms robustas y con mayor msculo econmico, en un afn de entrar con mayor apoyo y sostenibilidad en el competitivo mundo comercial a nivel global.

Es por ello por lo que, aun cuando no se habla de esta situacin abiertamente, en Amrica Latina se ve cada da ms, cmo las empresas grandes absorben en su mayora a pequeas y medianas empresas, mostrando una intencin de respaldo, pero en realidad, evidenciando una iniciativa de monopolizacin de mercado, que deja cada vez menos sociedades en condiciones de ejercer una competencia libre segn el precepto constitucional que se ampara en la concepcin de Estado Social de Derecho, entonces vale la pena preguntarse si en efecto ante este tipo de escenarios es posible hablar de fenmenos como Monopolizacin consciente de ciertas reas del mercado, e incluso de competencia desleal, que a la fecha debera estar bajo la mirada de la Superintendencia de Industria y Comercio como ente fiscal en esta materia, pero sin que a la fecha se haga visible ninguna accin de su parte para frenar los efectos de la inmersin econmica de nacionales o internacionales haciendo uso de estas figuras legales para un fin no avalado por la constitucin poltica.

Es por ello que una vez desarrollado el tema del presente artculo, se valida la hiptesis que plantea que es posible hablar de una monopolizacin de ciertos mercados en Amrica Latina a travs del uso de figuras completamente legales como la fusin y la adquisicin de sociedades, lo que evidencia que cada vez se abre ms la puerta a la inversin internacional en ese sentido dejando muchos sectores del mercado nacional en manos de inversionistas extranjeros y por lo tanto al ser relaciones en desequilibrio econmico, imposibilita la competencia en condiciones de equidad y lealtad, y adicionalmente, desestimula a los nacionales en temas tan fundamentales como la creacin de sociedades y la inversin interna, debilitando otros aspectos sociales y econmicos que a futuro pueden impactar an ms la sostenibilidad del pas.

 

Metodologa

El presente trabajo de investigacin busca como resultado final determinar si efectivamente, y como bien se ha venido estableciendo a lo largo de este artculo, las fusiones y adquisiciones en el pas promueven la creacin y consolidacin de monopolios. Esto, considerando que a pesar de ser figuras completamente legales, permiten recaer en un fenmeno que desde la carta poltica se encuentra delimitado a un uso meramente Estatal. Para llevar a cabo esta investigacin, se tomar el enfoque deductivo indirecto, tomando en cuenta que como se mencion en apartes anteriores, la normatividad mercantil vigente en el pas que regula las fusiones, las adquisiciones y los monopolios en Amrica Latina, partiendo desde los preceptos constitucionales, la jurisprudencia, la doctrina, los pronunciamientos tcnicos, entre otros, que permiten dar cuenta de una normatividad cara dentro del ordenamiento jurdico del pas que a pesar de existir desde tiempo atrs, ha sido utilizada recientemente para favorecer a los grupos econmicos ms reconocidos en la adquisicin de pequeas y medianas empresas, con el fin de desaparecer del mercado, cualquier competencia de cualquier proporcin que pueda representar una amenaza para ciertas empresas, infringiendo el precepto legal de la competencia desleal, sin contar hasta el momento con un pronunciamiento claro al respecto o una investigacin seria que encause estas figuras legales a su objetivo principal que es el posicionamiento de empresas en un mercado global competitivo. Por otra parte, para poder profundizar la temtica de estudio, se tiene como fuente las Constituciones Poltica de los pases de Amrica Latina, como la norma principal que enmarca los principios generales del Derecho Comercial, as como tambin, el apoyo normativo que brindan la jurisprudencia y la doctrina.

 

Conclusiones

A partir del desarrollo temtico que se ha desarrollado en el presente artculo, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

         En Amrica Latina, durante el ltimo ao, se evidencia un crecimiento exponencial del uso de fusiones y adquisiciones de empresas, principalmente a travs de inversionistas extranjeros, que se agrupan con empresas locales para ingresar al mercado nacional con empresas slidas y ms competitivas.

         La fusin y adquisicin de empresas, se ha convertido en la carta de presentacin de muchas sociedades para mostrar una intencin de favorecimiento a pequeas y medianas empresas, con una intencin real de suprimir del mercado cualquier intencin de competencia que pueda ir en detrimento de las ganancias de las grandes sociedades.

         En virtud de estos fenmenos se evidencia si existe un favorecimiento al uso de estas figuras legales con un fin contrario a la constitucin nacional, como lo es el nacimiento, creacin, consolidacin y fortalecimiento de grandes monopolios, que dificultan el acceso de pequeas y medianas empresas al mercado, debilitando otros aspectos sociales y econmicos del pas.

         Es importante en ese sentido que el Estado favorezca la inversin nacional, y que promueva las acciones necesarias, a travs del organismo regulador encargado de limitar estas situaciones contrarias a la libre competencia en lealtad, amparada en la constitucin nacional.

 

 

 

Referencias

1.      Alfaro, .-R. J. (24 de 04 de 202). Almacn Derecho. Obtenido de https://almacendederecho.org/la-naturaleza-juridica-de-la-fusion-de-sociedades-sucesion-patrimonial-y-novacion-contractual

2.      Jurdico, D. (1 de 11 de 2022). Obtenido de http://diccionariojuridico.mx/definicion/adquisicion/#:~:text=para%20el%20Derecho%20la%20adquisici%C3%B3n,herencia%2C%20la%20permuta%2C%20etc%C3%A9tera.

3.      Marcelo, M. O. (2006). Sobre la extinsin del rgimen de fusin de sociedades establecidos por la Ley No. 18.046. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Valparaiso, 125 - 152.

4.      Nicole, R. P. (20 de 02 de 2017). Obtenido de https://economipedia.com/definiciones/monopolio.html

5.      Portafolio, R. (2021). Fusiones y adquisiciones de empresas en Colombia han crecido 36 %. Revista Portafoolio.

6.      Robles, W. H. (2002). La Fusin de Sociedades Mercantiles en Espaa.

7.      Superintendencia de Sociedades. (29 de Marzo de 2016). Obtenido de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-056752.pdf

 

 

 

 

 

2022 por los autores. Este artculo es de acceso abierto y distribuido segn los trminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

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