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An�lisis del derecho a la tenencia, frente a la presunta vulneraci�n del derecho de igualdad de los progenitores

 

Analysis of the right to possession, in the face of the presumed violation of the right to equality of parents

 

An�lise do direito de posse, em face da suposta viola��o do direito � igualdade dos pais

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: Jmordonezs86@est.ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ���

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de agosto de 2022 *Aceptado: 12 de septiembre de 2022 * Publicado: 12 de octubre de 2022

 

1. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.
2. Universidad Cat�lica de Cuenca, Ecuador.

Resumen

Dentro de la normativa jur�dica del Ecuador se nos tipifica el principio del derecho a la igualdad, llegando a establecer de manera estricta a que toda persona es igual y la misma deber� gozar de los mismos derechos y deberes, por consiguiente, a nadie se le puede llegar a vulnerar este derecho por su g�nero, etnia, sexo, edad, etc. La carta magna ecuatoriana reconoce y busca garantizar a todos las ciudades el derecho de la igualdad en sus diferentes tipos (igualdad forma, material) eliminando la discriminaci�n. Entonces bajo la precisa anterior, en el estado no deber�a existir normativa contraria, como la que declarada inconstitucional siendo el Art. 106 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia espec�ficamente en sus numerales 2 y 4, donde se puede evidenciar una preferencia entre hombre y mujer (padre-madre) para implementar la tenencia y la patria potestad.

Con lo expuesto anteriormente, el siguiente articulo busca analizar de manera cr�tica-jur�dica, a como la preferencia materna en relaci�n de la tenencia de los hijos llega a vulnerar el derecho de igualdad jur�dica entre los progenitores masculinos, pudiendo as� demostrar la influencia del genero ante la ley y el principio de igualdad. Colocando como soluci�n la implementaci�n de una custodia compartida que permita la participaci�n activa de los progenitores, respetando el derecho de igualdad bajo un mando constitucional, ya que una soluci�n ante el problema latente en nuestro ordenamiento ayudara a precautelar los derechos de los hijos, de la misma manera los derechos de los progenitores ante la igualdad.

Palabras Clave: Igualdad; Derecho Constitucional; Tenencia; Corresponsabilidad; Vulneraci�n.

 

Abstract

Within the legal regulations of Ecuador, the principle of the right to equality is typified, coming to establish strictly that every person is equal and must enjoy the same rights and duties, therefore, no one can be violate this right due to their gender, ethnicity, sex, age, etc. The Ecuadorian Magna Carta recognizes and seeks to guarantee all cities the right to equality in its different types (equality in form, material) eliminating discrimination. Then under the previous precise, in the state there should be no contrary regulations, such as the one declared unconstitutional being Art. 106 of the Code of Childhood and Adolescence specifically in its numerals 2 and 4, where a preference between man and woman can be evidenced (father-mother) to implement custody and parental authority.

With the above, the following article seeks to analyze in a critical-legal way, how the maternal preference in relation to the possession of children comes to violate the right of legal equality between male parents, thus being able to demonstrate the influence of gender before the law and the principle of equality. Placing as a solution the implementation of a shared custody that allows the active participation of the parents, respecting the right of equality under a constitutional command, since a solution to the latent problem in our legal system will help protect the rights of the children, of the In the same way, the rights of parents before equality.

Keywords: Equality; Constitutional right; Tenure; co-responsibility; Infringement.

 

Resumo

Dentro dos regulamentos legais do Equador, tipifica-se o princ�pio do direito � igualdade, chegando a estabelecer estritamente que toda pessoa � igual e deve gozar dos mesmos direitos e deveres, portanto, ningu�m pode violar esse direito devido ao seu g�nero, etnia , sexo, idade, etc. A Magna Carta equatoriana reconhece e busca garantir a todas as cidades o direito � igualdade em seus diferentes tipos (igualdade na forma, material) eliminando a discrimina��o. Ent�o sob o preciso anterior, no estado n�o deve haver regulamenta��o contr�ria, como a declarada inconstitucional sendo o Art. 106 do C�digo da Inf�ncia e Adolesc�ncia especificamente em seus n�meros 2 e 4, onde a prefer�ncia entre homem e mulher pode ser evidenciado (pai-m�e) para implementar a guarda e o poder paternal.

Com o exposto, o artigo a seguir busca analisar de forma cr�tico-jur�dica, como a prefer�ncia materna em rela��o � posse de filhos vem a violar o direito de igualdade jur�dica entre genitores do sexo masculino, podendo assim demonstrar a influ�ncia do g�nero perante a lei e o princ�pio da igualdade. Colocando como solu��o a implementa��o de uma guarda compartilhada que permita a participa��o ativa dos pais, respeitando o direito de igualdade sob comando constitucional, pois a solu��o do problema latente em nosso ordenamento jur�dico ajudar� a proteger os direitos dos filhos, de Da mesma forma, os direitos dos pais perante a igualdade.

Palavras-chave: Igualdade; Direito constitucional; Posse; co-responsabilidade; Viola��o.

 

 

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Introducci�n

Toda persona frente a la ley es igual, se les otorgan libertades y derechos semejantes. No obstante, en la actualidad existe normativa que no busca cambiar su forma vulneraria, como es presentando dentro del tema de la tenencia, la cual se ha llegado a demostrar una preferencia hacia a la madre, a pesar de que se demuestra una igualdad en las condiciones de los progenitores y los menores, as� pudiendo evidenciar la preferencia materna.

Son muchos los casos donde se evidencia esta situaci�n. Ya que al momento de existir una separaci�n o la disoluci�n de un v�nculo matrimonial sin existir un acuerdo mutuo, el juzgador encargado es quien decide, siendo mayormente el padre quien pierde la tenencia de sus hijos, hasta en casos de que el ni�o menor de 12 a�os demuestre su inter�s por vivir con su padre. La parte paterna est� destinada a vivir una situaci�n basada en visitas bajo un r�gimen establecido, creando la imposibilidad de convivir de forma acta con sus hijos, y as� el padre no llega a involucrarse directamente en los casos de crianza, desarrollo, salud, etc.

Esta desigualdad referente al g�nero, causan problemas en los cuales se encuentran sumergidos los hijos, si desde el principio de una disoluci�n matrimonial llega a ocasionar problemas emocionales entre los progenitores, son sus hijos los afectados de manera mayor generando un desequilibrio emocional frente a sus progenitores, en la lucha campal por la tenencia el m�s afectados son los hijos. La verdad absoluta es la b�squeda de que los hijos reciban paz a base de un dialogo entre sus progenitores realizando las medidas aptas evitando as� una lucha campal por la tenencia, en la actualidad se vive un mundo en el que los hombres son tan capaces para el cuidado de sus hijos como las madres, respetando de esta forma lo relacionado a la igualdad fundamental.

 

DESARROLLO

DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD

ANTECEDENTES� DEL DERECHO DE IGUALDAD

�Todos son iguales a la ley, todos se encuentran con una protecci�n y derechos iguales, de forma efectiva sin discriminaci�n est� siendo regulada por el estado� (Pineda, 1997).

Mencionando como primer punto la �Revoluci�n Francesa� situada en 1789, este dio nacimiento al conocido principio igualitario dando desarrollo al pensamiento de sus ideolog�as, concluyendo en su codificaci�n adentro de su ordenamiento jur�dico del a�o 1791. (Valenzuela, 2008) No obstante, la Declaraci�n Universal referente a Derechos Humanos en 1948, el principio de igualdad demostr� una aceptaci�n de manera general en la cual se desarroll� su aplicaci�n en las diversas �reas y aspectos jur�dicos, pues de tal manera y bajo la premisa de su aplicaci�n se lo considero un principio y derecho.

El autor Guillermo Cabanellas, sobre el principio de igualdad otorga la acepci�n de �La falta de privilegio, prioridad o favor�. Siguiendo la l�nea doctrinal del Derecho Usual y su Diccionario, se plasma con las siguientes definiciones:

�En el Estado del Ecuador, el desarrollo de igualdad proviene del deber de suprimir la discriminaci�n en todos sus tipos, bajo la estimaci�n de l�mites del alejamiento de poderes y el nacimiento de un estado de derechos, que son mecanismos que otorgan a sus ciudadanos la libertad individual. Adentro de la normativa ecuatoriana precisamente en su carta magna creada en Montecristi el a�o 2008, se evidencio derechos y principios� (Cabanellas, 2006).

Se puede decir que la igualdad no solo es considerada un principio, de manera similar, como un derecho que vela por la actuaci�n del Estado en relaci�n de sus ciudadanos, que posee el deber de garantizar un igual trato, con la prohibici�n de realizar actos o hechos discriminatorios. La igualdad real proviene de las obligaciones y deberes del Estado Social de Derechos, que acepta la diferencia social y se crea pol�ticas p�blicas con una finalidad que es la de garantizar de forma verdadera y no simplemente la plasma de manera po�tica.

Dentro del Ecuador se encuentra los poderes: Ejecutivo, judicial, legislativo, control social, etc., que son regidos por la carta magna la cual dispone la igualdad como derecho, que debe ser observado en las decisiones tomadas en observancia del desarrollo de sus ciudadanos, de mayor manera en los procesos judiciales de los operadores de justicia, un ejemplo claro de igualdad es la corresponsabilidad paternal en la crianza en aplicaci�n de mandatos.

 

LA IGUALDAD DE GENERO Y FORMAL

Igualdad de g�nero

La igualdad de g�nero se basa en obtener la igualdad legal, social, financiera y de vida entre mujeres y hombres, ya que desea que puedan acceder sin discriminaci�n en relaci�n de los recursos y bienes de tipo valiosos dentro de una sociedad. Por lo que recae en la indagaci�n en que los ciudadanos gocen semejantes derechos y deberes dentro del Estado, de manera conjunta.

Creando una relaci�n con el feminismo, al referirse al mismo este desarrolla una acepci�n del g�nero y su igualdad, en base a traer acotaci�n el entendimiento de que las mujeres como un grupo humano en el trascurso de la evoluci�n hist�rica, atacadas, oprimidas, discriminadas, concluyendo en el deseo de erradicaci�n en cuanto la explotaci�n de varios tipos en base a la justicia en lo social (Goetz, 2007).

Es necesario indicar que el g�nero y su igualdad no solo cuentan con la b�squeda del trato igualitario para todos, sino de igual manera busca la erradicaci�n de normas supuestamente vulneradoras pueden encontrase en muchas leyes que conforman los organismos sociales, de ello proviene los prejuicios rodeando al hombre y la mujer. Estos prejuicios son opiniones aceptadas por la tradici�n o por dict�menes emitidos por autoridades, convirti�ndolo en un elemento de importancia social, que son peligrosos por que se transforman en prejuicios colectivos que llegan a ser discriminatorios.

 

La igualdad formal

La Constituci�n de la rep�blica del Ecuador nos menciona en su: �Art. 11. El ejercicio de los derechos se regir� por los siguientes principios:

2. Todas las personas son iguales y gozar�n de los mismos derechos, deberes y oportunidades� (Nacional, Constitucion de la Republica del Ecuador , 2008).

Al hablar de igualdad formal se referencia a una igualdad jur�dica, ante la normativa o ley toda persona o ser humano es igual, este principio est� basado el trato igualitario entre personas, eliminando toda distinci�n entre g�neros.

Esta b�squeda de igualdad, llega a significar que toda persona o ciudadano debe ser tratada igual aplicaci�n normativa, la ley obliga que la aplicaci�n igualitaria ayude que a las personas se les coloque en una situaci�n de derechos completamente similar, sin colocar una diferencia entre las mismas, alejando circunstancias que puedan llegar a afectar el uso o aplicaci�n de la normativa vigente.

La igualdad frente a la normativa ecuatoriana, se encuentra a los habitantes a la misma altura de derechos no establecer privilegios, o imponer obligaciones innecesarias para ciertos grupos que llegan a ser afectadas o en diversas situaciones beneficiadas, as� estableciendo propias condiciones a todos. Esta aplicaci�n no busca una utop�a, realmente lo que busca es que se cumpla a cabalidad la normativa tipificada, se debe concluir que la buscada de la igualdad formal es encontrar la posible vulneraci�n a los ciudadanos que se localizan en situaciones diferentes como en un �mbito de discriminaci�n, eliminando as� las distinciones que puede llegar a recaer un grupo o una persona.

 

VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD FORMAL POR LA PREFERENCIA MATERNA

Para Paulino Castells (2009) , en su obra los padres no se divorcian de sus hijos menciona: �En tiempos actuales se puede llegar a presumir una vulneraci�n frente a la tenencia injusta al hablar del hombre frente a la mujer, un padre que busca obtener la tenencia, el mismo llega a ser v�ctima de prejuicios y cr�ticas�.

La estructura social del siglo actual, al mencionar una separaci�n, crea una brecha claramente visual entre la separaci�n de los progenitores, como g�neros a base de estereotipos pueden llegar a afectar en los tratos que los diferentes organismos estatales u organizaciones, incluso ante la normativa que se implementa en ciertos casos. La sociedad influye de manera directa en los tratos que se implementa, por roles ya definidos de g�neros creados por una divisi�n basados en el g�nero, estos estereotipos son forzados a seguir la continuidad de la disoluci�n del v�nculo matrimonial.

Al instante de referirse del menor y su custodia, esta sea entregada al progenitor determinado, donde naturalmente la elecci�n del juez o jueces asignados, es inmediatamente asignada la progenitora, se puede decir que se toman un escaso instante para indagar la elecci�n del progenitor adecuado, no obstante los pocos casos donde el padre obtiene la custodia son m�nimas y aplicadas solo en casos considerados �fuera de lo com�n� (Franco, 2014).

Regularmente se menciona que al instante de una separaci�n de una pareja es el hombre quien pierde la circunstancia de vivir junto a los menores, dependiendo los diversos casos se puede plantear dos escenarios, el primero un padre llega a convivir por pocos minutos entre semana siendo un acuerdo favorable, y el segundo caso cuando el padre solamente puede convivir unas horas al mes colocando llegando a un contacto casi nulo. Se debe recalcar que no existe una manera como tal de obligar al custodio en que permita el contacto con el padre m�s veces establecido previamente, motivo por lo que los padres en algunos casos se llega a perder el contacto total, y casos que se dan de �sacar a los ni�os del pa�s por medios fraudulentos situaci�n que se da porque el padre no tiene un contacto amplio con el menor.

Se observa necesario mencionar el caso ecuatoriano sobre tenencia y custodia que fue y hasta ahora es cuestionada, siendo la demanda de inconstitucionalidad en el espacio del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, en su art�culo 106 precisamente los numerales 2 y 4, siendo considerados contradictorios al inter�s superior del ni�o referente a lo familiar y la b�squeda de mantener la relaci�n familiar, el texto normativo llega a ser inadecuada para el menor y su protecci�n, y por lo mismo llega a violentar varios derechos reconocidos en nuestro pa�s, debe existir otro medio para establecer la tenencia, esto debe ser proporcional con el estudio a profundidad de situaciones que se lleguen a presentar, la costumbre de colocar una preferencia materna para el menor crea un estereotipo para los roles en cuanto el g�nero, siendo el principal problema la incompatibilidad para la aplicaci�n de los derechos del menor (C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, 2003, p�g. 11).

Con lo expuesto anteriormente, se demuestra que los roles de g�nero con sus estereotipos, llegan a tener una gran influencia dentro del �mbito social y su desarrollo, demostrado en la actualidad com�n.

Concluyendo que en gran porcentaje la separaci�n vuelve al padre un visitador mas no un pap�, esta tenencia crea una brecha de g�nero pierden ambas partes. En Ecuador el padre debe colocarse en un modo de defensa para sus derechos al no contar con la tenencia, comenzando un procedimiento tedioso para obtener visitas favorables y as� no perder la convivencia o integraci�n con sus hijos y ver su desarrollo de forma plena, sin embargo estas visitas que no garantizan un desarrollo afectivo padre e hijo puede cancelarse o interrumpirse cuando la madre requiera o solicite la suspensi�n indefinida. Si bien las visitas ayudan a un mejor desarrollo afecto, esto no demuestra que se completa de manera eficaz el avance de los progenitores-menores, se debe establecer que aunque ambas partes pierden, el afectado �menor� directamente al ser las v�ctima de los trances establecidos por la acci�n de una tenencia preferencial.

 

LOS DERECHOS PATERNALES

Se ha observado desde el mundo natural de las especies, que deben realizar la crianza y el cuidado los progenitores, tal actividad es llevada a la sociedad, aplicada en los derechos instaurando las mejores condiciones jur�dicas de forma equitativa, concluyendo en la responsabilidad jur�dica entre progenitores y sus hijos.�

Para Enrique Rospigliosi �La evoluci�n referente a derechos estos llegan a considerarse en un rango llamado paternales, que surgieron a base del listado taxativo de forma objetiva, que rigen las relaciones de tipo familiar que es el pilar primordial de la edificaci�n social y as� se obtiene un Estado arm�nico que fortalece las relaciones� (Rospigliosi, 2011).

Los derechos paternales son una responsabilidad para los progenitores y bajo una perspectiva de los ni�os este es un deber o derecho que les otorga el cuidado, atenci�n, protecci�n, vigilancia y sobre todo el acatamiento de sentimientos que se concluyen en su bienestar, bajo tal premisa se demuestra una obligaci�n y derechos de los progenitores y de sus hijos, esta verdad no llega a ser absoluta y obligatoria puesto que los mismos hijos llegar a obtener deberes en relaci�n hacia sus padres.

La familia monoparental, es un claro ejemplo de la inexistencia en relaci�n de la igualdad, frente al progenitor a quien no se le otorgo el cuidado, violentado el desarrollo de los hijos en conjunto de la educaci�n y cuidado que se hallan a base de ese tipo de familias que son reconocidas y protegidas por el Ecuador.

 

LA TENENCIA

GENERALIDADES DE LA TENENCIA

La estructura social proviene de las familiares nucleares que se hallan conformadas por padre-madre-hijos, cada miembro forma un conjunto y se encuentran reconocidos sus derechos y en las obligaciones ejercidas dentro del Estado. La afirmativa de los progenitores deben ayudar y poner en pr�ctica sus obligaciones como una familia nuclear es de vital importancia para los hijos y su crianza, evidenciando que las familiares que solo se componen de una madre o padre dificulta el goce de derechos a favor de los descendientes y en el desarrollo al hablar de la crianza, afectando la relaci�n parento-filial, la comunicaci�n, la armon�a en la convivencia, el desempe�o acad�mico, a lo cual la participaci�n igualitaria busca obtener que los progenitores obtengan un resultado favorecedor.

Seg�n Anay Valladares �Hist�ricamente se han entregado roles a los progenitores (hombre-mujer) concluyendo con que las madres obtienen el deber primordial de ser madres, pues es as� la evoluci�n a la disoluci�n de matrimonios o relaci�n de parejas, y al hombre dej�ndole la obligaci�n de proveer a base de actividades laborales� (Gonz�lez, 2008).

La desigualdad social de los hombres frente a la tenencia y cuidado de los ni�os, ni�as y adolescentes, es un hecho que viene desde el pasado, que se configuro en las normas en base de las costumbres que se configuraron en ordenamientos jur�dicos. �La evoluci�n dentro de nuestra sociedad, referente a la familia con sus diferentes tipos y de conflictos que provienen de ellas, no puede dejar que se siga manteniendo el concepto hist�rico a la madre como la responsable de la crianza y al padre con la obligaci�n primordial y �nica de proveer. Tales situaciones generan problemas familiares, concluyendo en divorcios demostrado dentro del mundo social como un problema de convivencia, econ�mico y desarmoniza la crianza de sus hijos.

Bajo esta presentaci�n debemos abolir el concepto hist�rico que llega a considerar a la mujer como una madre exclusiva y el padre es proveedor primordial, a que de manera conjunta obtienen la crianza y el apoyo ante la colectividad referente a sus hijos y su desarrollo. La realidad jur�dica, ante un divorcio se estable a las mujeres de manera autom�tica con la tenencia, es una realidad social, legal y jur�dica, bajo la excepci�n que por mutuo acuerdo o decisi�n judicial proveniente de incapacidad o abandono materno, la responsabilidad queda en el padre as� como la tenencia.

La tenencia tiene la esencia de ser bilateral con ambos progenitores dentro del mundo social y afectivo de los menores, presentando el escenario de separaci�n donde la tenencia deber� ser compartida, con la excepci�n en tema de incapacidad o abandono presentado por cualquier progenitor; en la circunstancias que pacten un acuerdo mutuo con el que llegaran a determinar la tenencia de un solo un progenitor, con observancia de la no violaci�n en el inter�s superior del ni�o, as� el juzgador deber� resolver y designar la tenencia.

 

LA TENENCIA EN EL ESTADO ECUATORIANO

Ramos Zavala menciona: �El estado es garantista al ejercicio libre de hijos con los derechos, asimismo en la legislaci�n ecuatoriana nos encontramos con la constituci�n el art. 44 el cual nos habla de que se promover� de manera prioritaria a los menores con su desarrollo en la humanidad as� como velar por asegurar sus derechos y un goce pleno de derechos bajo el inter�s superior� (Zavala, 2014).

Bajo esta premisa nos encontramos el Art. 69 No. 5 de nuestra constituci�n nos habla de la corresponsabilidad, el cual basa en el acatamiento de derechos rec�procos como de deberes de progenitores-hijos menores (Constitucion de la Republica del Ecuador , 2008).

El estado es responsable ante una igualdad bajo iguales condiciones y derechos de los progenitores-menores esto se basara en garantizar un desarrollo en el respeto a la cultura y educaci�n equilibrada brindada.

La tenencia dentro del estado ecuatoriano esta debe tener en cuenta los derechos a base del inter�s superior planeada en la normativa, no obstante es inexistente un apartado con una disposici�n legal que puede solucionar problemas referente a la tenencia, como la de autorizar una custodia o tenencia compartida. Dicha falta de normativa puede suprimir o limitar el principio de igualdad y su misma aplicaci�n. Entonces se puede definir vulnerada desde la vista paterna a la tenencia y los derechos al tener un conflicto lo que acarrea una pelea campal por obtener la tenencia, no obstante en los casos de una pareja monoparental puede tener un conflicto latente con el inter�s del menor ya que por ejemplo la tenencia realizada solo por un progenitor esto no llega a establecer un v�nculo de manera simult�nea con los progenitores cuando existe una separaci�n o divorcio.

 

LEGISLACI�N COMPARADA REFERENTE A LA TENENCIA

En la legislaci�n que proviene de Latinoam�rica es muy vaga al buscar quien es la encargada del cuidado personal de menores-hijos en la separaci�n, como se toma la declaratoria y quien toma las decisiones que est�n acorde al bienestar infantil, pues se mencionan tales temas con una preferencia materna que es acogida con normalidad por las legislaciones, llegando a violentar la igualdad como principio y a la no discriminaci�n al hombre por su g�nero.

En Per�, su C�digo establece que en el asunto de disoluci�n, ninguno de los padres quedar� suspendido de la acci�n a la patria potestad, pero si surge el conflicto cuando no hay acuerdo sobre la custodia, el juez decidir� la custodia ya sea por uno de los progenitores, pero si hay un hijo menor de tres a�os, �ste permanecer� al lado materno, adem�s para la parte a la que no se le otorgue la custodia, se establecer� las visitas bajo un r�gimen (Codigo de los ni�os y adolescentes, 2004).

El deber otorgado a los hijos es el de convivir con sus padres para que �stos les concedan una vida digna, realizando plenamente su desarrollo de manera integral. Siendo que la posesi�n de los ni�os no es s�lo una cuesti�n de custodia, sino que tambi�n tiene por objeto un mejor desarrollo, quien obtenga la acci�n de patria potestad, gozar� tambi�n y plenamente de la posesi�n.

El Art. 81 del C�digo de la Ni�ez y la Adolescencia presenta la situaci�n en que los padres separados, la custodia se determina de com�n acuerdo o, en su defecto, el juez encargado resuelve el dilema, considerando un informe encargado por el equipo especializado concluyendo con una opini�n emitida por un fiscal. Como primer punto, si los padres llegan a un convenio de custodia, teniendo en cuenta los comentarios u opiniones vertidas por los menores, con la finalidad de identificar y atender sus necesidades. Esta relaci�n trilateral entre progenitores-hijo permite que todos ellos puedan expresar sus intenciones y deseos de una tenencia plena y se manteniendo la relaci�n familiar. En segundo lugar, cuando hay una disputa por la custodia, perjudicial, es el legislador especializado quien decidir� otorgar la custodia, siguiendo el proceso, dictando judicialmente que la custodia se otorga en firme a un padre, siendo normalmente la materna �(Codigo de los ni�os y adolescentes, 2004).

Chile referente a su patria potestad, regularmente para que su cuidado sea encomendado a la parte materna se debe asegurar el cumplimiento de reglas tales como: Capacidad de patria potestad, v�nculo sentimental, dedicaci�n y comentarios u opiniones presentados por sus hijos, a fin de la colocaci�n de un dictamen sobre los derechos de los padres de acuerdo con lo anterior (Codigo de la ni�ez y adolescencia, 3 de enero del 2003).

En Paraguay se tiene una preferencia materna sobre los hijos menores de 5 a�os y en Uruguay cuanta con la misma preferencia solo con la distinci�n de 2 a�os. La responsabilidad paternal, ayuda y el contacto, son elementos utilizados de mala manera para fomentar la preferencia (Codigo de la Ni�ez y Adolescencia, 2001).

En Uruguay el juez para dictar la tenencia primero observa a los hijos y as� mismo al progenitor que haya convivido m�s tiempo, dentro del caso Ecuatoriano el contacto parental proviene del acatamiento de varios informes t�cnicos realizados por el ente judicial bajo la normativa vigente (Codigo de la NI�ez y Adolescencia, 2004).

En Argentina se ha dado la aceptaci�n conjunta del cuidado, bajo este principio busca lo favorable para los infantes que enfrentan la separaci�n o disoluci�n del matrimonio, con este ideal compartido se clasifica el cuidado en dos modalidades: indistinto o alterno. El art�culo 650 aclara: "En el cuidado alternado, el hijo pasa per�odos de tiempo con cada uno de los progenitores, seg�n la organizaci�n y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado� (Ley de protecci�n integral de los derechos de las ni�as, ni�os y adolescentes, 2005).

El reglamento muestra que el padre-madre est� determinado, salvo que se puede demostrar que es malo y vulnerador para los menores, porque el sistema siempre debe velar al menor y el inter�s de sus progenitores por una igualdad social.

Se demuestra con las legislaciones y sus visiones en el tema de la posesi�n y patria potestad, estas presentan el progreso para la lograr obtener los derechos referentes a los padres-menores de manera conjunta y bajo la misma relaci�n de paternidad.

 

INCONSTITUCIONALIDAD DEL AR. 106, INCISO 2 C�DIGO DE LA NI�EZ Y ADOLESCENCIA FRENTE AL DERECHO DE IGUALDAD DE TENENCIA

Un claro ejemplo dentro de la legislaci�n ecuatoriana es el art�culo considerado inconstitucional, tal art�culo establece de manera directa la tenencia al progenitor siendo la madre, siendo este el Art. 106 C�digo de la ni�ez y adolescencia que menciona lo siguiente:

�A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el inter�s superior del hijo o hija de familia, la Patria Potestad de los que no han cumplido doce a�os se confiar� a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija� (C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, 2003).

La compartida patria potestad en la normativa ecuatoriana, realizada la representaci�n legal entre progenitores, no obstante, al hablar de tenencia un punto aparte ya que quien la ejercer es quien est� pendiente del cuidado-crianza de menores, estableciendo por ejemplo nos encontramos con la patria potestad entre progenitores-hijos pero sobre una tenencia esta se le entrega a uno al momento de la ejecutoria el divorcio.

Este hecho de preferencia llega desde la cultura ecuatoriana directamente, en conjunto con la normativa este ha confiado desde tiempos atr�s la crianza-cuidado era de madres a hijos, haciendo especial �nfasis en los m�s peque�os, porque se observa una mayor atenci�n a estos ni�os atenci�n que se presume que solo la madre puede otorgar, no obstante cuando el menor cumple los 12 a�os este puede elegir con que padre vivir.

Bajo un vistazo cultural se puede entender la ligera preferencia materna sobre la atenci�n o amparo frente a ni�os, pero esto no demuestra al 100% �pueda ser la adecuada para el cargo, este tema colectivo de pensamiento, puede suponer un estereotipo, pero existen varios casos donde la madre puede no ser apta para el amparo o cuidado, otorgando al padre a cumplir de mejor manera la auxilio y crianza. La normativa ecuatoriana llego a un extremo en la que se vulnera a las dos partes:

1. �Se le llega a imponer a la mujer en la colectividad un rol y como en pocos casos demostrados existe un porcentaje donde las mujeres se aprovechan de esto para obtener la tenencia.
2. El descuido al instante de examinar el modo de crianza paterna, demostrando as� el lazo referente a un v�nculo sentimental de un padre que l�gicamente son iguales a la madre, determin�ndose que no deber�a existir brechas al hablar de su atenci�n y auxilio� (Constitucion de la Republica del Ecuador , 2008).

Como conclusi�n, la responsabilidad del rol de cuidado y protecci�n es por la parte materna, y en muy raras ocasiones la paterna, sin importar que se llegue ha de demostrar que son capaces ambos progenitores de cuidar y amar a su descendencia.

 

LA TENENCIA COMPARTIDA

Como una propuesta de soluci�n en el conflicto de tenencia, se debe hablar de la tenencia compartida como m�todo que evita la vulneraci�n del derecho de igualdad, debiendo mencionar la importancia que dicha implementaci�n en el estado ecuatoriano da respeto a las garant�as constitucionales buscando la satisfacci�n de obligaciones-derechos que recaen entre progenitores-menores, a base de una efectividad plena de los derechos establecidos en la naci�n.

Como acto puramente f�sico, la tenencia son derechos a base de deberes derivados de la paternidad ejercidos por los humanos respecto de los menores. El dolor que proviene de al transformarse en un simple visitador es una desesperaci�n y abrumadora situaci�n para cualquier progenitor, no obstante la tenencia autom�ticamente para la madre dentro de la legislaci�n.

El padre pasa a ser no conviviente haci�ndose reserva de visitas y pago de alimentos, siendo la madre convertida en acreedora del compromiso total por el menor. Una soluci�n apta es implementar la tenencia compartida siendo la mejor visi�n que se ha expuesto con anterioridad, pues as� le padre puede superar el alejamiento y cumplir con su responsabilidad no solo sea el que realiza visitas, sino que cuente con un rol de responsabilidad m�s activa.

Seg�n Ben�tez Parra� �Dentro del territorio ecuatoriano compartir la tenencia llega a ser un tema muy sobresaliente, se lo concluye de mala manera en que m�s de 200 familias que est�n en la busca de que se demuestre o se realice un cambio en las leyes dentro de nuestro pa�s, y que sean resueltas dentro del tema de la disoluci�n de los matrimonios� (Parra, 2015).

La tenencia compartida esta es considerada un derecho bilateral conjunta de entre progenitores-menores y luego de la disoluci�n o separaci�n del v�nculo del matrimonio debe desarrollarse igualitariamente, o en el caso de la demostraci�n de que el progenitor es incapaz o que abandonan, por lo que los menores quedar�an a cargo de proteger y cuidar, ya sea el paterno o, de la materna, ya que es ah� donde el juzgador es quien debe decidir qu� hacer en inter�s y seguridad del ni�o.

En Ecuador la tenencia compartida se encuentra basada basada en un ideal hecho evidenciado por la no legalizaci�n, pero lo que busca presentar la elaboraci�n de este art�culo cient�fico es de demostrar un soluci�n de forma aplicativa al problema jur�dico, por medio de diversos principios expuestos en p�rrafos anteriores del presente trabajo, que en un recuento son el principios de igualdad, corresponsabilidad, inter�s-del menor y del g�nero con igualdad.

Los padres que buscan obtener la tutela directa y cuidado sobre los menores, para poder obtener un desarrollo integral. La custodia debe tener su sitio en el grupo conyugal y brindar hogares donde los hijos pueden vivir con sus padres manteniendo relaciones de afecto, guarda, protecci�n y manutenci�n, antes que la historia marital disoluci�n, porque a�n deben ejercer en igualdad de condiciones la patria potestad, los alimentos y toda clase de relaciones afectivas. Considerado como principio constitucional, como punto central la igualdad referente a los compromisos de progenitores-menores, como los ingresos, cuidado, crianza y a cumplir las necesidades, vinculados con la vida digna. El desarrollo y cuidado en forma igualitaria y responsable que ambos progenitores deben realizar sobre los menores, son responsables de la protecci�n y el adecuado desarrollo integral, defendiendo sus derechos.

Dentro de la Constituci�n ecuatoriana, en el art. 69, numeral 5: �El Estado promover� la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar� el cumplimiento de los deberes y derechos rec�procos entre madres, padres, hijas e hijos� (Constitucion de la Republica del Ecuador , 2008).

En an�lisis del art�culo ha manifestado anteriormente, el Estado debe garantizar los derechos bajo el amparo de todos los menores, con la observancia en los progenitores velen por la obediencia de las necesidades y un cuidado equitativo eliminando la limitaci�n hacia los progenitores.

El incumplimiento en la promoci�n de la corresponsabilidad parental-menores es un gran problema en tiempos actuales, ya que sus instancias obtienen el compromiso de supervisar el cumplimiento sobre en el espacio procedimental, al hablar de la violaci�n en derechos naturales y fundamentales los cuales son de forma inalienables que les otorgan una esfera de protecci�n.

Todos los ni�os de las sociedades son el futuro de las generaciones, significando que sus derechos son de suma atenci�n, centrados en el respeto a la nulidad de los alimentos, ya que se deja sin considerar la parte afectiva de los lazos que los unen. padres-hijos, a sentirse seguros y protegidos, porque de esta forma logran un desarrollo integral.

Para Crist�bal Pinto: �La corresponsabilidad paternal recae sobre acepci�n, equitativa, activa y permanente, sin la distinci�n de si viven separados o juntos los progenitores, pues deben actuar por bien de la familia� (Andrade, 2009).

La responsabilidad principal de los padres-hijos es el rechazo de toda forma que provoque deslindarse el acatamiento de obligaciones y deberes, por lo tanto, cuando los padres no tienen vida en com�n, esto no es sin�nimo de supresi�n de la responsabilidad que deben a los hijos, destac�ndose con el simple pretexto de cancelar la pensi�n alimenticia como la mejor salida, porque result� ser necesario la presencia, amor y afecto. Concluyamos con la teor�a sobre la situaci�n de los progenitores la cual se debe basar en la plena responsabilidad de lograr, ya sea juntos o separados, lo fundamental para el crecimiento del desarrollo de los ni�os, esto es, la educaci�n a partes iguales, su bienestar y su seguridad.

 

CONCLUSIONES

1. El derecho de igualdad busca colocar a las personas de un estado en las mismas condiciones, derechos y deberes, pero en cuanto al momento de hablar de la tenencia de los hijos, llega a ser vulnerado el derecho de igualdad ya que la existente preferencia materna coloca al padre en una desventaja de oportunidades al intentar encargarse de sus hijos y sus cuidados.
2. La soluci�n para el problema latente en nuestro pa�s en la b�squeda de implementar la tenencia compartida, la cual ayuda a que los dos progenitores ejerzan de manera directa y eficaz la crianza de sus hijos, cumpliendo con las obligaciones y deberes que acarrea la misma, y as� al instante de una separaci�n o disoluci�n conyugal, no se de una separaci�n en las responsabilidades entre progenitores-hijos, as� implementado un ideal en la igualdad de g�nero demostrado en una tenencia adecuada. Todos los progenitores deben tener el derecho de observar a sus hijos, aunque no exista un v�nculo de matrimonio o uni�n ante el segundo progenitor, durante el desarrollo de este art�culo se ha explicado que el estado otorga solamente a uno de los progenitores la custodia, quitando de esta forma los derechos del progenitor que no la obtuvo.

El estado deber�a analizar a profundidad la implementaci�n de la tenencia compartida dentro de nuestro pa�s, ya que con dicha implementaci�n se lograra evitar que la vulneraci�n de derechos al momento de referirnos a la igualdad entre progenitores y como punto principal la protecci�n de los hijos y sus derechos.

 

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