Revista Polo del Conocimiento


Polo del Conocimiento

 

 

Impunidad del delito de peculado en la administracin pblica ecuatoriana. Revisin a la normativa establecida en la Constitucin de 2008

Impunity for the crime of embezzlement in the Ecuadorian public administration. Review of the regulations established in the Constitution of 2008

 

Impunidade pelo crime de peculato na administrao pblica equatoriana. Reviso dos regulamentos estabelecidos na Constituio de 2008

 

 

Darwin Bladimir Zambrano-Palma I
Dbzambrano_020@hotmail.com 
https://orcid.org/0000-0002-5878-7219
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

 

 

 

Ciencias Sociales y Polticas

Artculo de Revisin

 

 

 

*Recibido: 15 de noviembre de 2021 *Aceptado: 18 Diciembre de 2021 * Publicado: 10 de Enero de 2022

 

 

 

 

 

  1. Maestra en derecho constitucional, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y polticas. Universidad de Guayaquil. Abogado, Consejo de la Judicatura, Foro de abogados, Ecuador.

 

 

 

 


Resumen

La desviacin, malversacin o apropiacin ilcita de los fondos pblicos son algunas de las acciones ejercidas por las personas responsables de la administracin pblica. Mejor conocido, en el mbito del derecho, como actos de peculado. Estos actos son catalogados como actos censurables y de corrupcin que azotan los sectores estratgicos del Estado, sobre todo, los de administracin de fondos pblicos. A pesar de que la normativa constitucional del pas pretende ser rgida siguen existiendo algunas falencias dentro de este contexto. Vulnerndose de una forma, palpable, algunos los derechos constitucionales; a travs de las actividades de los servidores a cargo de los organismos pblicos, escapando del debido juzgamiento derivado de las faltas a esos derechos. El Objetivo de la investigacin es analizar la impunidad del delito de peculado desde la normativa establecida en la Constitucin de 2008. La metodologa se basa en el enfoque cualitativo debido a que estudia la problemtica, a profundidad, desde el mismo ambiente natural donde se desarrolla. Resultados. La impunidad del delito de peculado se encuentra asociado, principalmente, a las debilidades en la efectiva aplicabilidad de la normativa legal. Conclusiones. La Constitucin requiere de reformas que ayuden a subsanar las brechas que favorecen la impunidad del peculado.

Palabras claves: Impunidad; Derecho Constitucional; Servidor Pblico; Administracin Pblica

 

Abstract

Deviation, embezzlement or illicit appropriation of public funds are some of the actions performed by the people in charge of the public administration. Best known within the scope of the law as acts of peculation. These acts are classified as censurable and corruption actions that damage strategic sectors of the State, mainly, public administration funds. Despite the fact that the constitutional regulation pretends to be rigid, there are still some failures inside this context. Injuring, in a palpable way, some of the constitutional laws, through the activities of the servants in charge of public organizations escaping from the proper judgment derived from the misdemeanor to these laws. The aim of the investigation is to analyze the impunity in peculation offense from the established regulation in 2008 constitution. The methodology is based on the qualitative point of view because it studies the problem deeply from the natural environment itself where it happens. Results. The impunity of the peculation offense is related mainly to the weakness in the effective applicability of the legal regulation. Conclusion. The constitution requires some reforms that help mend the breaches that favor the impunity of peculation.

Keywords: impunity; constitutional law; public servant; public administration.

 

Resumo

O desvio, apropriao indbita ou apropriao ilcita de fundos pblicos so algumas das aes praticadas pelos responsveis ​​pela administrao pblica. Mais conhecidos, no campo do direito, como atos de peculato. Esses atos so classificados como atos condenveis ​​e corruptos que assolam os setores estratgicos do Estado, especialmente os de administrao de recursos pblicos. Apesar de as normas constitucionais do pas pretenderem ser rgidas, ainda existem algumas lacunas nesse contexto. Violar de forma palpvel alguns direitos constitucionais; por meio da atuao dos servidores encarregados dos rgos pblicos, fugindo do devido julgamento decorrente da violao desses direitos. O objetivo da pesquisa analisar a impunidade do crime de peculato a partir das normas estabelecidas na Constituio de 2008. A metodologia baseia-se em uma abordagem qualitativa, pois estuda o problema, em profundidade, a partir do mesmo ambiente natural onde ocorre . Resultados. A impunidade do crime de peculato est associada principalmente a fragilidades na efetiva aplicabilidade das normas legais. Concluses. A Constituio exige reformas que ajudem a preencher as lacunas que favorecem a impunidade por peculato.

Palavras-chave: Impunidade; Direito constitucional; Funcionrio pblico; Administrao pblica

 

Introduccin

En muchos pases, se puede ver como en las actividades de administracin pblica existe gran cantidad procesos indebidos. Los casos de peculados se han convertido en una prctica muy comn, que han reflejado un impacto considerable para el sector socioeconmico. La lucha contra los actos de peculado se encuentra sujetos a una serie de acciones ejercidas por el Estado (gobernabilidad y rendicin de cuenta)(Carrera, Aguilar, & Narvez, 2021). Sin embargo, muchos de los casos pueden llegar a pasar desapercibidos, peor an, quedar en impunidad. Estos pueden ir, desde disposiciones arbitrarias, desfalcos o cualquier otro caso semejante. Nuestro pas no escapa de esta realidad.

Ir en contra de la erradicacin de los actos de impunidad ante el peculado, en Ecuador, no ha sido nada fcil. Durante estos procesos se han evidenciado algunas interferencias y contradicciones; generadas por las limitaciones establecidas en la actual Constitucin. Con relacin a las funciones y atribuciones de los rganos encargado de ello (Ramos, 2017). En la actualidad, la Carta Magna de 2008 representa el eje central del sistema procesal-judicial. Es aqu, el punto de partida del ordenamiento jurdico, pero qu pasa que no se toma en cuenta este precedente judicial? Por qu existen casos de impunidad de peculado? Quizs el problema se encuentre en el contexto constitucional.

Durante estas ltimas dcadas Ecuador se ha destacado por ser una nacin, especialmente, productiva. Vindose en la obligacin de ampliar, equipar y potenciar la infraestructura del sector pblico. Promoviendo el desarrollo de diferentes obras, presentes en mltiples concursos de contratacin pblica y privada. Esto ha dado lugar a la superposicin de servidores pblicos que realizan acciones que atentan contra los bienes del Estado. Lo que ha causado gran ineficacia en la administracin pblica.

Existe una lista amplia de los casos que han estado en procesos en Ecuador (caso Odebrecht, Petroecuador, aportes ilegales a la campaa de Alianza Pas, entre otros). Entre los ms resaltante, estos ltimos meses, ha sido la actuacin de la fiscala estableciendo la vinculacin de un grupo de personas a una investigacin por presuntos actos de peculado durante la pandemia del COVID-19 (Fiscala General del Estado, 2019). Ante esto, es importante analizar un poco esta problemtica y reflexionar sobre la forma en que la Constitucin sanciona este tipo de falta.

Breves aspectos generales del peculado.

El origen etimolgico de la palabra peculado comparte la raz con el latn peculatus (peculium) el cual significa dinero o caudal que un individuo o padre deja a su hijo o sirviente para que disponga, con libertad de l. Esta a su vez se construye de la voz pecus (ganado) y el sufijo -ado (que recibe la accin) (Salinas, Delito del Peculado. Anlisis del bien jurdico protegido en este ilcito, 2019). Su origen se constituye en el derecho romano. Por su puesto, las riquezas de esta sociedad se fundamentaban en la gran cantidad de reses y ganado que posean (riqueza que se mueve por medio de sus pies). Con el tiempo este trmino se fue ampliando hasta que el crimisnis peculatus se convirti en el hurto del pueblo romano o todo hurto de dinero pblico.

Por otro lado, en el mbito del derecho refiere a la disposicin, desfalco o malversacin que comete un servidor pblico en contra de los fondos econmicos o materiales de la nacin, durante el desarrollo de sus funciones, ya sea para s mismo o para un tercero (Ochoa, Guamn, Hernndez, Ortega, & Castillo, 2021). Es decir, el delito de peculado o la malversacin de fondos pblicos hacen referencia a la apropiacin ilcita de dinero u otro bien perteneciente a la administracin pblica del Estado; por parte del servidor pblico que se encarga de su custodia y control.

Tambin se considera peculado cuando un encargado o funcionario al servicio de una institucin pblica se apropie de un mueble o fondo econmico perteneciente a esa administracin (Cuevas, 2016). Ahora bien, en el sentido ms jurdico el delito de peculado atiende a la incorrecta manipulacin del dinero o efectos confiados a un funcionario responsable de darles el correcto uso o fin, previamente establecido o convenido.

De una u otra forma, las diferentes definiciones coinciden en que el delito de peculado es un acto que se realiza voluntaria y conscientemente. Donde el funcionario dispone de los bienes o fondos econmicos del Estado (instituciones pblicas o empresas), de manera arbitraria, dolosa. Ya sea para su propio beneficio o de otro. Haciendo uso del poder o control que tiene a razn de su cargo y funciones.

El peculado ha sido un trmino, aplicado en forma general, para expresar la idea de malversacin de fondos pblicos. Sin embargo, existe una diversificacin en sus formas de tipificacin. a) el peculado propio (figura delictiva) funcionario pblico es el sujeto activo. El que desarrolla la actividad pblica como un delito especial propio, en base al cargo que ocupa. b) el peculado impropio: el servidor pblico no tiene, directamente, el control material de los fondos o bienes.

Lo expuesto en lneas anteriores, lo podemos ver reflejado en las constantes noticias que se manifiestan en los diferentes medios de comunicacin. Por su parte, el diario el Comercio ha expresado que un 20% de los casos de corrupcin (como el de peculado) reciben prisin preventiva (El Comercio, 2020). Qu pasa con los dems casos? En este sentido, el objetivo de la investigacin se encuentra dirigido a realizar un anlisis de la impunidad del delito de peculado, desde el contexto constitucional, en los procesos realizados por la administracin pblica del pas. De forma que se pueda identificar la manera en que la impunidad del delito de peculado transgrede las disposiciones constitucionales y legales. Como uno de los problemas constitucionales ms difciles de erradicar y a la que hace frente la jurisprudencia ecuatoriana.

 

Metodologa

La investigacin se encuentra enfocada en el anlisis de las causas por las cuales quedan impune algunos casos de peculado en la administracin pblica del pas. Desde los aportes de la legislacin constitucional ecuatoriana; de manera, que se puedan desarrollar las aseveraciones y conclusiones. A continuacin, se describe la metodologa utilizada para el desarrollo del trabajo investigativo.

El tipo de estudio aplicado durante el marco metodolgico fue de campo-descriptivo con diseo documental. Debido a que se abordan algunos aspectos temticos y documentales. La investigacin de campo permite recolectar y registrar la informacin y datos de la mano de la muestra seleccionada. Mantiene un enfoque cualitativo. Tal y como lo indica el trmino, este mtodo de investigacin, trata de identificar las cualidades del objeto de estudio, mediante la interaccin social (Hernndez, Fernndez, & Baptista, 2014). Comprendiendo el fenmeno desde la exploracin directa del entorno natural y su relacin con el contexto. Se apoya en la observacin directa y en el anlisis de la informacin obtenida a travs de la encuesta. Lo que le permite al investigador fusionarse a las experiencias de los participantes. Y a partir de este punto, formular las conclusiones.

El sistema de bsqueda de la informacin parte de la importancia de indagar sobre la impunidad de los actos de peculado desde el contexto de estudio; correspondiente al deseo de conocer la realidad para dar respuestas a las interrogantes relacionadas con el tema objeto a investigar. Donde el investigador recolecta los datos desde las perspectivas de las personas que experimentan el fenmeno aplicando una encuesta. Entre las bases de datos consultadas para la obtencin de la informacin documental se encuentran las obtenidas de las herramientas tecnolgicas; como las revistas de publicacin electrnica (Redalyc, Scielo, Dialnet), algunos textos sobre la normativa legal como lo son: la Constitucin de la Repblica del Ecuador, Cdigo Orgnico Integral Penal, Ley de la Contralora General del Estado y algunos documentos web.

Procedimiento:

Se identific y elabor el marco de accin (investigacin) de forma que se pudiera realizar un recorrido cntrico en el desarrollo del anlisis jurdico sobre la impunidad del delito de peculado en la administracin pblica. Con la tcnica de anlisis de contenido, presente en todo el desarrollo de la investigacin; mediante la valoracin de los datos recopilados. Los instrumentos utilizados fueron los cuestionarios de encuesta, los cuales permitieron cuantificar y comparar los datos recopilados. Dicha informacin fue obtenida de una muestra representativa. Para el caso, la encuesta fue aplicada a 3 jueces y 7 abogados en ejercicios de la profesin residentes en el Cantn Guayaquil, Provincia de Guayas. Escogidos a travs del muestreo por juicio o intencional; es decir, la muestra fue seleccionada en base al conocimiento y propsito del estudio. Tambin, se realiz una documentacin sobre los diferentes casos de peculado en el pas, donde se abord los casos de delitos en la administracin pblica conocidos a nivel nacional.

Resultados

Breve resea histrica de los actos de peculado

El delito de peculado no es algo nuevo. En el transcurrir de la historia, desde hace unos tres mil aos atrs, se ha venido evidenciando diferentes exposiciones sobre el ilcito de peculado. Como, por ejemplo, en el Cdigo de Man siendo una de las leyes ms antigua, establecida en la humanidad, dedicaba algunos artculos al peculado o concusin, como tambin se conoce. As, en el Libro VII sobre la conducta que deben mantener los reyes sealaba como estos eran despojados de sus bienes a consecuencia de sus malas conductas administrativas (Garca, 2017). Roma lo resalto como el hurto de las cosas bienes del Estado (peculatus). Establecindose as porque para la poca no se encontraba definido el uso del dinero y era la cantidad de animales, la que representaba los bienes ms significativos del sector pblico. En este sentido, el hurto de esta clase de bienes era lo ms representativo para la legislacin de Roma.

La sociedad sigui desarrollndose y con ello fueron surgiendo diferentes modalidades de este ilcito. Lo que fue aumentando la frecuencia. Incluso los militares del botn guerrero comenzaron a malversar la cantidad de monedas pblica que se les autorizaba para su administracin. Tipificndose, dicha accin, como un delito de peculado. El derecho romano, no solo consideraba peculado al hurto de fondos o bienes del Estado realizado por el servidor responsable de su administracin, sino tambin a cualquier otra persona distinta.

Tiempo despus, se establece el trmino de peculado propio. Abarcando cualquier valor administrado del arca pblica; sin importar, si perteneca al pueblo romano o no (Garca, 2017). Esto permiti que el dinero del Estado tuviese una direccin distinta. Esta fue la forma en que, en la antigedad, Roma estableci los procesos legales para castigar la sustraccin del dinero pblico o cualquier otra cosa que consideraban sagradas, colocando a los reos en compaa de los sacrilegios.

Marco Tulio Cicern fue uno de los personajes de la historia de Sicilia y Roma, quin tuvo que enfrentar algunas acusaciones por diferentes delitos; entre ellos el de peculado (Paredes, 2019). Fue acusado por otro del mismo rango. Los actos de peculado han tenido cierta evolucin que ha ido de la mano del transcurrir del tiempo y que nos han dejado un gran problema en la actualidad. Durante la era prehispnica era castigado con la muerte. En la colonia, las leyes establecidas tambin penaban a todo el que usurpara los derechos del rey o alguna renta (persona, consejo o universidad). Le confiscaban los bienes que ellos tenan.

Por su parte, el cdigo de 1871 describa el peculado como la distraccin dolosa de dinero o cualquier bien del Estado para uso privado. Cometido por una persona que fuese funcionario pblico o no, si por motivo de su cargo, le fuese entregado para su administracin. La sancin consista en la destitucin del empleo. El Cdigo de 1929, haca mayor nfasis en el abuso de autoridad para definir el delito de peculado; es decir, que cometa tal ilcito todo funcionario que aprovechndose de su autoridad desviara los fondos o bienes de la nacin para beneficio propio. La sancin que se le aplicaba era de robo con violencia y, por lo tanto, era destituido del cargo y la imposibilidad de optar por otro.

En las legislaciones modernas, se trata el delito de peculado como un hurto calificado que conlleva a una pena. Estas van desde la reclusin temporal, crcel o trabajos forzados. Existen algunos antecedentes; cmo, por ejemplo, en Rusia al prncipe Melzichoff le fue comprobado el delito de malversacin por lo que tuvo que pagar, no solo una multa de trescientos mil escudos, sino que tuvo que enfrentarse a la prdida de honores. Por otro lado, el Almirante Aproxon le confisc todos sus bienes y fue condenado a muerte.

Breves rasgos generales del peculado en Ecuador

La mala administracin pblica es uno de los sntomas que ms aqueja a los gobiernos. Es la principal alarma que indica que algo anda mal. Que la temperatura poltica se va incrementado a causa de la mala praxis y malversacin de los fondos econmicos de la sociedad, en manos de los servidores que se encuentran en la obligacin de administrarlos con honestidad. En Ecuador, el peculado ha sido el punto neurlgico que ms debate ha tenido, como uno de los delitos especficos en contra de la administracin (Quintero & Vivar, 2015). Siendo dos temas puntuales los que causan mayor inters: la forma de cmo se configura y como se sanciona. Devinindose por las diversas coyunturas polticas que ha vivido el pas, el peculado parece haberse convertido en un tema con ms inclinacin poltica que jurdica.

En Ecuador, ha sido muy evidente como los puestos de administracin pblica son, considerablemente, codiciados. Quizs por la posicin econmica y social que derivan o por el reconocimiento poltico que se hace notorio. En fin, la verdad es que dichos cargos resultan ser trampolines para muchos desconocidos que carecen de experiencias, de tica e incluso de formacin acadmica. Colocndolos en puestos empresariales importantes o abrindoles puertas para el comienzo de carreras polticas. Cuando estos cargos deberan ser elegidos por mritos, preparacin y trayectoria y no por padrinazgos polticos.

Desde la conformacin de la Repblica hasta la actualidad se han establecido una serie de leyes, en su mayora, heredadas de las leyes espaolas determinadas en la poca de la colonia y; que todava, ejercen cierta influencia en nuestra legislacin (Quintero & Vivar, 2015). Entre los que se pueden mencionar: el primer Cdigo Panal Ecuatoriano admitido por el Congreso Nacional presidido por el Gral. Juan Jos Flores (primer presidente del Ecuador) quien enfrento sanciones, en el primer ttulo, a los delitos en contra de la causa pblica. Por parte de Vicente Rocafuerte (segundo presidente del Ecuador). En los ttulos sexto y sptimos, de los delitos contra la Hacienda Nacional. Siendo esto puntos que abordan el ilcito del peculado.

Desde este referido contexto, Ecuador ya fue manifestando una importante preocupacin por la mala gestin en la administracin pblica. Redactndose varias disposiciones legales que permitieran precautelar los intereses de la nacin, dndole justa sancin a quienes cometan esta clase de ilcitos. El primer Cdigo Penal de 1837 (copia del Cdigo Penal Francs) en su Ttulo Dcimo ya se encontraban tipificadas el delito de peculado sobre los Delitos y Culpas Contra la Hacienda Nacional. Posteriormente, en el Cdigo Penal del Ecuador (segundo, instituido en el ao 1871) promulgado por el Dr. Gabriel Garca Moreno (Quintero & Vivar, 2015). Mostraba, de forma reducida, las disposiciones sobre el peculado. Tomando como contexto, el artculo 257. Coincidiendo con el actual Cdigo Penal, concerniente a los Abusos y Concusiones Cometidos por funcionarios Pblicos.

El tercer Cdigo Penal establecido en Ecuador en el ao 1889; establecido por el Congreso Constitucional, tipifica el peculado en su artculo 256 basado en el mismo modo de redaccin que el Cdigo anterior. En 1906 surge el cuarto Cdigo Penal bajo el mandato presidencial del Gral. Eloy Alfaro. Tipificando el peculado en el artculo 225 manteniendo el mismo contenido textual del Cdigo Penal de 1889 (Paredes, 2019) - (Quintero & Vivar, 2015). Es para el ao 1938 que se expide el quinto Cdigo Penal en el pas. Promulgado por el Gral. Alberto Enrique Gallo. Manteniendo la redaccin del anterior, esta vez, abordando el peculado en el artculo 236.

En 1953 se publica un nuevo Cdigo Penal. Ahora es la Comisin Legislativa Permanente quien lo desarrolla, la misma que codific el Cdigo de Procedimiento Penal en el ao 1955. Aqu tambin se mantiene su contenido, textualmente, del ilcito de peculado. Solo se notan cambios en la numeracin del artculo. Luego, se ven aprobados un nuevo Cdigo Penal y de Procedimiento Penal en el ao 1960. Abordando, desde el artculo 233 del sustantivo penal y el 346 del adjetivo penal. Desde este documento legal se vuelven a trascribir las disposiciones establecidas en los Cdigos de 1953 y 1955. Pero en esta ocasin, se elimina el inciso tercero, esto se debe a ciertas necesidades de redaccin.

El Cdigo Penal de 1971el delito de peculado se contempla en el Ttulo Tercero De los delitos en Contra de la Administracin Pblica. En 1972 se instala los Tribunales Especiales creando un decreto que contempla el delito de peculado en dos artculos (7 y 11). En 1974 se realizan algunas reformas sucesivas. Sin embargo, en estes mismo aos se suprimen estos Tribunales Especiales. Los cambios siguieron y en 1977 se publica la sustitucin del artculo 396 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control. As se fueron estableciendo una cantidad de modificaciones y cambios, hasta llegar al gobierno del Economista Rafael Correa que establece en el artculo 233 de la Constitucin de la Repblica de Ecuador, la responsabilidad de todo servidor o servidores pblicos, delegados o intermediarios de las instituciones pblicas. Lo que significa, que estarn sujetos a las sanciones identificadas para los delitos de peculado y enriquecimiento ilcito. Lo que derog la prescripcin que se encontraba enmarcada en el Cdigo Penal sobre dichos delitos. En la actualidad, el COIP publicado en el Suplemento de Registro Oficial No 180 del 10 de febrero de 2014, en su Art. 278 tipifica y sanciona el delito de peculado. Cabe sealar, que el mismo tambin ha sido sometido a varias reformas.

Fundamentacin jurdica y relevancia constitucional del delito de peculado

Para ir entendiendo el tema que se est tratando, es necesario hacer referencia al conjunto de normas jurdicas desde la perspectiva constitucional. Aunque existen muchas leyes que toman en cuentan la figura del peculado. Estas normas van desde la Constitucin de la Repblica, siendo la Norma Suprema dentro del Estado Constitucional, pasando por diferentes Cdigos hasta llegar a varios convenios internacionales.

En la Constitucin promulgada en l(2008), el delito de peculado encuentra su cimiento en los artculos: 129 La Asamblea Nacional de la Repblica podr proceder al enjuiciamiento [] en los siguientes casos: [] numeral 2. Por delito de concusin, cohecho, peculado o enriquecimiento ilcito. En el artculo 113 No podrn ser candidatos o candidatas a eleccin popular en su numeral 2. Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos sancionados con reclusin, o por cohecho, enriquecimiento ilcito o peculado. En el artculo 233 indica que ningn servidor pblico estar exento por los actos de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones y sern responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administracin de fondos, bienes o recursos pblicos. Y se aplicarn a quienes participen en estos delitos aun cuando no cuenten con las cualidades antes sealadas.

Si bien es cierto, que la Constitucin hace referencia a la responsabilidad de los servidores pblicos sobres sus actos y omisiones y seala las diferentes instancias a la que pueden llegar dichas responsabilidades el Cdigo Orgnico Integral Penal (2014) refleja un contexto similar, pero con carcter constitucional. Los artculos sealados anteriormente, deberan ser el punto de partida para comenzar a enumerar las disposiciones ms fuertes relacionados a los sistemas de control de los delitos de peculado. Esto a consecuencia, a que da paso a que las personas con mayor poder poltico (presidentes y vicepresidentes) pueden ser juzgados, limitando la impunidad de los actos de peculados cometidos por este tipo de cargos. Sin embargo, siguen existiendo casos de impunidad. Puede considerarse la posibilidad de que el problema de la efectividad de estas normas sea la falta de legisladores afines a la honestidad y apego a la norma constitucional.

Ahora bien, la Constitucin a travs de su Art. 212, numeral 2 establece la correspondencia de la Contralora General del Estado en desarrollar los diferentes procesos de auditoras para determinar las responsabilidades administrativas y civiles culposa. Se apoya en la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado (2002); especficamente en los artculos 29 y 31. Donde se encuentra obligada a controlar los sectores ms transcendentales de la administracin pblica. Abordando todas las fases: la precontractual, contractual y ejecucin del contrato incluyendo la administracin del mismo. Esto permite que se garantice la efectiva en disponibilidad de los bienes del Estado.

La relevancia constitucional del delito de peculado se refleja en las lesiones que se comenten en contra el bien jurdico. Sin embargo, una vez logrado la regularidad funcional, las correcciones y la eficiencia en los procesos de la administracin pblica, sobre todo, la fidelidad en la actuacin de los servidores pblicos pudiera restringirse los actos de peculado. Es importante sealar, que el principal problema no es el hecho de que se afecte el patrimonio del Estado, sino que se vea fracturada la confianza y la potestad que la nacin deposita en un servidor pblico para que administre sus recursos. Y estos no sientan ningn tipo de pudor y acten con venalidad. Es aqu donde surge la necesidad de reformar las medidas de sanciones, que se hagan ms estrictas y severas, porque, aunque los valores sean reintegrados, el delito ya se ha consumado y los daos causados al Estado sern irreparable.

Anlisis crtico de la tipicidad del delito de peculado. Problema constitucional de la normativa

En el momento en que se pretende establecer la tipificacin del delito de peculado, el legislador se da cuenta de la gran cantidad de casos que se encontraban impunes. Era este tipo de delito el principal problema que embargaba a las instituciones pblicas. Es as que, para poder erradicar, de a poco, tuvo que tipificarlo (Vegas, 2020). Cabe resaltar, que para la Teora del delito uno de los factores esenciales que constituye la parte estructural del delito en s, es la tipicidad. Quien adecua la conducta humana con la hiptesis o precepto y sancin descrita por la ley. Ahora bien, la tipicidad opera mediante los factores descriptivos, subjetivos y normativos. Esto le permite delimitar el acto y, posteriormente, atribuir la responsabilidad.

La tipicidad del delito de peculado se encuentra relacionada con el principio de legalidad; es decir, que la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008) hace saber de forma expresa en el artculo 76, numeral 3 que Nadie puede ser juzgado ni sancionado por acto u omisin que, al momento de cometerse, no este tipificado por la ley como infraccin penal, administrativo o de cualquier otra naturaleza; ni se aplicar una sancin que no est prevista en la Constitucin o la ley []. Por otra parte, este principio de legalidad abarca, tambin al COIP y se relaciona con el Cdigo de Procedimiento Penal. En este sentido, el acusado cuenta con la garanta de que solo ser juzgado segn en lo que la ley se encuentre expresado; es decir, que no existir el tipo penal si en la ley no se encuentra descrito.

El peculado es un delito que se encuentra previsto en la Carta Magna. Tipificado y sancionado en el Cdigo Orgnico Integral Penal. Se considera un delito propio hasta antes de la actual Constitucin; es a partir de esa fecha que los particulares, tambin pueden ser sujetos activos de esta trasgresin penal. Su tipicidad es algo compleja. Contiene compendios que refieren a un sujeto activo determinado o calificado con cualidades exigidas por la naturaleza jurdica. Como, por ejemplo, la funcin y proclamacin del empleado pblico (Ramos, 2017). Responsable, a razn de su cargo, de la administracin de fondos del Estado. La tipicidad del peculado tambin hace referencia sobre el bien jurdico, el cual se encuentre bajo proteccin penal. El mismo puede estar representado por un inters personal que el legislador reconozca con valor especial y que requiere ser penalmente protegido.

En la legislacin ecuatoriana el ilcito del peculado se encuentra situado entre aquellos que aquejan su patrimonio nacional desde la administracin pblica. No obstante, ha sido muy complejo determinar con exactitud todo aquello que engloba la administracin pblica. Sin intencin de profundizar en este tema, es necesario resaltar que el peculado afecta al patrimonio pblico, sin embargo, existen otras formas no patrimoniales que pueden afectar ilcitamente la administracin pblica. Ahora bien, desde la perspectiva patrimonial, la administracin pblica puede verificarse mediante las actividades de las instituciones del Estado. La accin del peculado pone en riesgo la administracin pblica, en tanto sus bienes pueden ser manipulados en ciertas actividades mediatizadas por entidades o individuos particulares.

Encuesta

Una vez aplicada la encuesta, se identificaron los resultados a travs de la estadstica descriptiva. Lo que permiti el desarrollo de los anlisis e interpretacin de los mismos. En primer lugar, se muestran de forma precisa, las preguntas ms significativas de la investigacin dirigidas a los jueces y abogados. Tal y como se verifica en la tabla 1 y la tabla 2.

 

Tabla 1.Resultado de los jueces y abogados encuestados

Descripcin

Frecuencia

ndice

Conoce usted cules son los delitos de peculado en Ecuador?

Si

10

100%

No

0

Total

10

Conoce usted cules son las instituciones y requisitos fundamentales para dar inicio a una investigacin fiscal en el ilcito de peculado?

Si

10

100%

No

0

Total

10

Cree usted que existen obstculos en la normativa constitucional que conllevan a la impunidad del peculado en Ecuador?

Si

10

 

100%

No

0

Total

10

Cree usted que la falta de honestidad y voluntad poltica contribuyen a que existan casos comprobados de impunidad de actos de peculado en el pas?

Si

10

 

100%

No

0

Total

10

Fuente: Elaboracin propia

 

Analizados los resultados de la encuesta se evidenci que los jueces y abogados de la Provincia de Guayas, cantn Guayaquil manejan los conocimientos requeridos sobre los actos de peculado, las instituciones y requerimientos necesarios para iniciar una investigacin fiscal de dicho ilcito. Sin embargo, coinciden que la normativa constitucional presenta obstculos que pueden beneficiar a la impunidad. As como tambin, la falta de honestidad y voluntad poltica son algunas situaciones que dan paso a casos de peculados que quedan en impunidad en el pas; segn los resultados de la tabla 1.

 

Grfico 1. Cree usted que existen obstculos en la normativa constitucional que conllevan a la impunidad del delito de peculado?

 

 

Conforme a la encuesta realizada el 100% de los encuestados respondieron que la normativa constitucional actual presenta obstculos que conllevan a la impunidad del delito de peculado

 

Tabla 2. Resultados de los jueces y abogados encuestados

Descripcin

Frecuencia

ndice

Durante su actuacin profesional aplica, usted, la constitucin?

Si

10

 

100%

No

0

Total

10

Cree usted que los delitos de peculados deben ser sancionados con la pena privativa de libertad?

Si

10

 

100%

No

0

Total

10

Cree usted que en los juicios de peculado se vulneran los derechos sealados en la Constitucin?

Si

10

 

100%

No

0

Total

10

Cree usted que la impunidad del peculado afecta los intereses y patrimonio del Estado Ecuatoriano?

Si

10

 

100%

No

0

Total

10

Fuente: Elaboracin propia

 

Por otro lado, la tabla 2 muestra que los jueces y abogados encuestados aplican la constitucin durante sus prcticas profesionales y coinciden al 100% que los delitos de peculados deben ser sancionados con la pena privativa de libertad. Que en los juicios de peculados se vulneran los derechos sealados en la constitucin y que dicho ilcito afecta los intereses y patrimonios del Estado ecuatoriano.

 

Grfico 2. Cree usted que en los juicios de peculados se vulneran los derechos sealados en la Constitucin?

 

Conforme a la encuesta realizada el 100% de los encuestados respondieron que en los juicios de peculados se vulneran los derechos sealados en la constitucin.

 

Resultados

Cabe destacar, que durante el desarrollo de la investigacin se pudo evidenciar que, en la Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, no solo se divulga y se expresa el derecho a la seguridad jurdica, sino que establece un marco normativo fundamentado en el respeto y apego constitucional. Derivndose de esta, un conjunto de normas jurdicas que deben ser conocidas y aplicadas por los jueces, fiscales y abogados competentes. Siendo la Constitucin el eje fundamental del Sistema Judicial, Procesal y Cimentadora del Ordenamiento Jurdico. En ella se encuentran establecidos los conocimientos y lineamientos de varias columnas vertebrales. En este sentido, la eficacia en los procesos de administracin de la justicia va a depender de que el juez, fiscal o abogado acte con certeza y honestidad.

El peculado se encuentra tan arraigado en el mbito de administracin pblica que; para los ciudadanos es un acto normal que un servidor pblico se beneficie ilegalmente durante su gestin, siempre y cuando se vea la construccin de obras pblicas.

La falta de voluntad y honestidad poltica y judicial ejercida por los sujetos activos del ilcito de peculado han si los principales obstculos que tiene el sistema de justicia al momento de establecer las sanciones ante dicha accin. Esto conforme a lo que se encuentra establecido en la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Siendo esta ley, la herramienta fundamental en el contexto de la aplicabilidad y el centro de la problemtica cuando se hace frente a su desacertado uso. Lo que significa, que si el sistema permite o fomenta la impunidad a travs de las malas decisiones se ha fracasado como Sistema de Justicia.

Segn las afirmaciones expresadas mediante las opiniones consultivas; la impunidad del delito en los procesos de administracin pblica se encuentra, estrechamente, asociada a las debilidades en la efectiva aplicabilidad de la normativa legal. Por lo que es necesario, enmendar algunos componentes y procedimientos tanto del sistema procesal como judicial. Adems de fortalecer los mecanismos que se emplean para la seleccin de funcionarios pblicos altamente eficientes. De forma, que se pueda disminuir la participacin de individuos que aparentan un xito profesional simblico y en realidad estn apoyados en influencias polticas. Como, por ejemplo, asesores personales comnmente utilizados por ministros, contralores, jueces y hasta presidenciales. Cuando por lo general, son este tipo de individuos los responsables de esta clase de delito.

Por otra parte, deben considerarse algunas reformas constitucionales en la manera de sancionar a los sujetos activos que se hubiesen beneficiado de los bienes y del dinero pblico o que hubiere cometido cualquier delito contra la administracin pblica. Donde se incluya, explique y enfatice la severidad de la aplicacin de la ley. Se requiere revertir por completo, la visin tolerante que se tiene de la coexistencia de los actos de peculado y contrarrestar su impunidad.

Los principales afectados por este delito doloso es la ciudadana, puesto que el dinero que se desva para lucrar a terceros pudiera ser empleado en la mejora de los servicios de salud pblica, educacin, entre otros.

 

Conclusiones

El peculado ha sido uno de los fenmenos ilcitos que ms se ha incrementado en estos ltimos aos. Y su impunidad, ha ido aumentando desmesuradamente. Afectando y creando gran alarma en la sociedad. Por lo que la legislacin actual, promulgadas a tal efecto, han resultado insuficiente para combatir y erradicar dicho ilcito. En consecuencia, se hace urgente que se ajusten los sistemas de represin, vigilancia de los procesos de la administracin pblica.

Analizados los resultados, la legislacin ecuatoriana se ha visto transgredida, en repetidas ocasiones, a travs de la institucionalidad de la impunidad de los delitos de peculados que ocurren en los procesos de administracin pblica. Vindose burlada la ley cada vez que quedan libres de culpa, los servidores pblicos que hacen mal uso de los bienes de la nacin. Ecuador, necesita de una herramienta legal que sea ms efectiva y de disposiciones ms fuertes relacionados a los sistemas de control de los delitos de peculado.

La Constitucin de la Repblica del Ecuador del 2008 ha sido una ley de trascendencia continental capaz de dotar a otros pases avanzados; sin embargo, requiere de algunas reformas que ayuden a subsanar las brechas que contribuyan a la impunidad del delito de peculado.

Segn lo establece la Constitucin en su Art. 233 el peculado ha sido declarado como un delito imprescriptible. En su Art. 211, numeral 2 delega a la Contralora General del Estado la facultad para determinar la responsabilidad administrativa culposa asociadas con gestiones y aspectos bajo su control. Lo que da a lugar a la supervisin de las instituciones pblicas y sancionar los procesos que generen inseguridad pblica o ineficiencia en la administracin.

La impunidad del peculado, en muchos de los casos, se contextualiza por la ineficiente gestin de los responsables de velar el cumplimiento de la normativa legal. Quedando sin sancionar los servidores pblicos que se benefician ilcitamente del dinero del Estado o que violan la correcta marcha de los procesos de la administracin pblica. Afectando el patrimonio y los fines del Estado.

El sistema de justicia frente a los actos de peculado, no solo depende de los lineamientos y ordenamientos jurdicos establecidos en la Carta Magna, sino tambin de la eficacia, honestidad y certeza de los jueces, fiscales y abogados para determinar y sancionar responsabilidades administrativas.

 

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